I. Genel Olarak Önalım Hakkı

Önalım hakkı hukukumuzda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda (TMK) ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda (TBK) düzenlenmektedir. Önalım hakkı TMK'da taşınmaz mülkiyetinin devrine getirilen kısıtlamalar1 bahsinde (TMK m. 732 vd.), TBK'da ise satış ilişkisi doğuran haklar çerçevesinde (TBK m. 237 vd.) ele alınmaktadır. TMK'daki düzenlemeler (TMK m. 735 hariç) yasal önalım hakkını konu alırken, TBK'daki düzenlemeler sözleşmeden doğan önalım hakkına ilişkindir.

Kanunen tanımı yapılmayan önalım hakkı en geniş anlamı ile, kanun veya sözleşmeden doğan, önalım hakkı yükümlüsünün hakkın konusu olan şeyi bir üçüncü kişiye satması halinde, önalım hakkı alacaklısına (veya sahibine) tek taraflı irade beyanıyla satılan şeyin mülkiyetinin öncelikle kendisine devredilmesini talep etme yetkisi veren, kurucu (inşaî) yenilik doğuran2 bir haktır.

II. Önalım Hakkının Türleri ve Kullanılması

Önalım hakkı öncelikle kanundan doğan önalım hakkı ve sözleşmeden doğan önalım hakkı olarak ayrılmaktadır. Sözleşmeden doğan önalım hakkının kullanılabilmesi için ilk önce önalım hakkına dair bir sözleşmenin (önalım sözleşmesi) yapılması gerekmektedir. Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır3 (TBK m.237/3). Buradaki yazılı şekil, alım ve geri alım haklarından farklı olarak, adi yazılı şekildir. Önalım sözleşmesinin tarafları ise, hakkın konusu olan şeyin maliki ile hakkın tanındığı kimse (önalım hakkı sahibi) olacaktır.

Önalım hakkı, yenilik doğuran bir hak olduğundan, kullanılması hak sahibinin karşı tarafa yönelteceği bir bildirim suretiyle olmaktadır. Zira, yenilik doğuran hakların kullanımı esasen tek taraflı irade beyanının karşı tarafa yöneltilmesi ile gerçekleşmektedir. Ancak, kanun koyucu önalım hakkının kullanımı usulünü taşınmazlar bakımından farklı şekilde düzenlemiştir. Yasal önalım hakkının kullanılmasını düzenleyen TMK m. 734 hükmüne göre4, önalım hakkı, alıcıya karşı dava (önalım davası) açmak suretiyle kullanılır5. Sözleşmeden doğan önalım hakkının da dava yolu ile kullanılacağı TBK m. 242'de düzenlenmiştir.

Önalım hakkının dava yoluyla kullanılması yalnızca hakkın taşınmazları konu edinmesi halinde söz konusu olmalıdır. Buna göre, dava koşulunun hakka anonim şirket paylarının konu edildiği haller için kıyasen uygulanması mümkün değildir ve pay üzerinde kurulan önalım hakkı yenilik doğurucu hak niteliği gereği tek taraflı irade beyanı ile kullanılır. Ancak uygulamada, anonim şirket paylarını konu alan önalım hakkının kullanılmasının da genellikle dava yoluyla olduğu görülmektedir. Buna dayanak olarak TMK m. 735/3 hükmü gösterilmektedir. Anılan hükme göre, yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır. Yasal önalım hakkı ise alıcıya karşı dava açılarak kullanılır (TMK m. 734/1). Buradan hareketle, sözleşmesel önalım hakkının da ancak dava yoluyla kullanılabileceği savunulabilse de, söz konusu kanun maddelerinin taşınmaz mülkiyeti için getirildiğini belirtmekte fayda bulunmaktadır. Sonuç olarak, hem usul ekonomisi ilkesi hem de hakkın yerine getirilmesini zorlaştırmamak adına, taşınmaz üzerindeki önalıma hakkına ilişkin dava koşulunun anonim şirket payları açısından kıyasen uygulanmasının mümkün olmayacağı ileri sürülebilir.

Önalım hakkının öne sürülebilmesi için, hakkın konusu olan malın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer herhangi bir işlemin yapılması (önalım olayının gerçekleşmesi) gerekmektedir (TBK m. 240/1).

III. Süre ve Uygulamada Karşılaşılan Bazı Durumlar

Önalım olayının gerçekleşmesini müteakip, payı devreden veya devralan taraf, satış işleminin yapıldığını ve içeriğini önalım hakkı sahibine noter kanalı ile bildirmek zorundadır (TBK m. 241/1; TMK m. 733/3). Esas sözleşmesel önalım hakkını kullanmak isteyen önalım hakkı sahibi, önalım olayının kendisine bildirildiği tarihten başlayarak üç ay ve her halde önalım olayından (satışın yapılmasından başlayarak) iki yıl içinde önalım hakkını kullanabilecektir (TMK m. 733/4; TBK m. 242). Belirtmek gerekir ki, süresinde ön alım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışında ön alım hakkı düşer, başka pay satışları için ön alım hakkı ise sona ermez.

Buradaki üç aylık hak düşürücü süre noter bildirimi ile başlamaktadır. Sürenin başlamasında önemli olan önalım hakkı sahibinin işlemi bir şekilde öğrenmiş olması değil, işlemin kendisine usulüne uygun şekilde ihbar edilmiş olmasıdır6. Dolayısıyla, noter bildiriminin önalım hakkı sahibine yapılmamış olması durumunda, artık satış işleminden itibaren başlayacak olan iki yıllık hak düşürücü süre esas alınacaktır7. Noter bildiriminin yapılmamış olduğu durumda, hakkın kullanıldığına ilişkin irade beyanı bu iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde iletilmez ise önalım hakkının kullanılması mümkün olmayacaktır.

Önalım hakkı sahibinin hangi şartlarla devre konu payı iktisap edeceği esas sözleşmede kararlaştırılabilmektedir. Esas sözleşmede böyle bir düzenleme bulunmadığı takdirde, pay, satıcının üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullarla kazanılır. Bedelin esas sözleşmede belirlendiği durumlarda, örneğin payın nominal değeri üzerinden önalım hakkına konu olacağı düzenlenmiş ise, ahde vefa ilkesi gözetilerek bu bedel üzerinden önalım hakkı kullanılmalıdır8.

Uygulamada, önalım hakkının kullanılması için açılan dava sürerken payın alıcı tarafından başka bir üçüncü kişiye devredilmesi vakalarına rastlanmaktadır. Bunun önlenmesi için davaların ihtiyati tedbir talepli olarak açılmasında fayda olmakla birlikte, özellikle tedbir talebinin reddi halinde, hükmün kesinleşmesi de uzun zaman aldığından pay başka bir kimseye devredilebilmektedir. Paylı taşınmaz mülkiyeti açısından öngörülmüş olan hakkı tapuya şerh etme şeklindeki güvenlik mekanizması esas sözleşmesel önalım hakkında bulunmadığı için, bu hak ilk satışta sonra erecek, dava konusu payın ilk satıştan sonraki el değiştirmelerinde söz konusu olmayacaktır.

Esas sözleşmenin ticaret siciline tescili, paylı mülkiyetteki tapuya şerh verme mekanizmasının olumlu sonuçlarını doğurmamaktadır. Bununla birlikte, kanunen yazılmasına açıkça izin verilmediğinden önalım hakkının şirket pay defterine işlenmesi de herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Bu sebeple, pay defterine kayıt vasıtasıyla önalım hakkının işlerliğinin güçlendirilmesi mümkün değildir.

Belirtmek gerekir ki, taşınmaz payını konu alan ve tapu siciline şerh edilmiş sözleşmesel önalım hakkının kullanılması da anonim şirket payını konu edinen önalım hakkının kullanılması da aynı sürelere tabidir. Ancak tapu siciline şerh verme biçiminde bir güvenlik mekanizması bulunmayan anonim şirket paylarının devrinde, hakkın kullanım süresinin genel zamanaşımı süresine (on yıl) tabi tutulmasının daha isabetli olacağı savunulabilir. Diğer taraftan, devir işleminin güvenliğini sağlamak ve tarafların bu işlemden bekledikleri pratik ve ticari faydayı ortadan kaldırmamak amacıyla, kötü niyet, muvazaa gibi haller bulunmamak kaydıyla, 2 yıllık sürenin yerinde olduğu da düşünülebilir.

IV. Anonim Şirket Paylarının Önalım Hakkına Konu Edilmesi

Anonim şirket paylarını konu alacak önalım hakkı, harici bir sözleşme ile (pay sahipleri sözleşmesi gibi) yapılabileceği gibi, doğrudan şirketin esas sözleşmesinde de bu konuda düzenleme yapılabilir. Biz, bu çalışmamızda esas sözleşmede öngörülmüş olan önalım hakkını inceleme konusu yapmaktayız.

Esas sözleşmesel önalım hakkı, sözleşmeden (hukuki işlemden) doğan bir alacak hakkı olduğundan, ancak ilişkinin tarafları ve onların külli halefleri arasında ileri sürülebilecektir. Bu itibarla, önalım hakkının borçlusu (payını devreden pay sahibi) sözleşmesel borcuna aykırı davranıp payını bir üçüncü kişiye devrederse önalım hakkının, borç ilişkisinin dışındaki üçüncü kişiye (alıcıya) karşı ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır. Bu durumda, önalım hakkı sahibi, kendisine usulüne uygun şekilde bildirim yapılmaz ve uzun hak düşürücü süre de dolar ise, uğradığı zararın tazmini için sözleşmeye aykırılıktan ve kusurlu sonraki imkânsızlık uyarınca (TBK m. 112) borçluya başvurabilecektir9.

Yukarıda belirtilen riskin önüne geçebilmek için taşınmazlarda önalım hakkının (en fazla on yıllığına) tapu siciline şerh verilmesi yoluna gidilebilmektedir (TMK m. 735 ve 1009; TBK m. 238). Bu şerh mekanizması ile kişisel (şahsi) bir hak olan önalım hakkı eşyaya bağlı bir hak haline gelmekte, hakkın kişisel olma özelliği kuvvetlendirilmekte ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesi mümkün hale gelmektedir10. Söz konusu şerh işlemiyle önalım hakkının varlığına rağmen taşınmaz mülkiyetini devralan alıcı, kuvvetlendirilmiş kişisel hakkı bilmediğini, yani iyiniyetli olduğunu iddia edemeyeceği gibi mülkiyeti bu sınırlama ile edinmiş olur. Ancak anonim şirket paylarına ilişkin olarak, tapu nev'inden bir sicil bulunmadığından ve kanunen düzenlenmiş böyle bir şerh verme müessesesi de mevcut olmadığından, sicile şerh verilmesi mümkün olmamakta, dolayısıyla önalım hakkı payı devralan üçüncü kişiye karşı ileri sürülememektedir.

Bu itibarla, yargı kararlarında ve doktrinde çoğunlukla kabul edildiği üzere, önalım hakkının esas sözleşmede öngörülmesi onun bir borçlar hukuku taahhüdü olması özelliğini ortadan kaldırmamakta, sözleşmesel önalım hakkına ilişkin hükümler burada da uygulanmaktadır11. Bir diğer deyişle, önalım taahhüdünün esas sözleşmede yer alması esas sözleşme dışında düzenlenmesine kıyasla esaslı bir farklılık ortaya çıkarmamaktadır12. Dolayısıyla, borçların nisbiliği prensibi uyarınca esas sözleşmede yer alan önalım hakkı yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğuracak, taraf olmadığı müddetçe şirket için de bağlayıcı olmayacaktır.

Yine, esas sözleşmede öngörülen önalım yükümlülüğüne aykırı davranılması şirketler hukukuna özgü yaptırımları gündeme getirmeyecektir. Örneğin, önalım yükümlülüğüne aykırı şekilde devre izin veren yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu söz konusu değildir. Burada bir borçlar hukuku taahhüdüne aykırılık gündeme geleceğinden tazminat ve kararlaştırılmış ise cezai şart talep edilebilecektir. Buna göre, önalım hakkına konu payın üçüncü kişiye devredilmesi halinde aynen ifanın talep edilebilmesi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, hak sahibi önalıma hakkına konu payı devralan üçüncü kişiden mülkiyetin kendisine geçirilmesini talep edemeyecektir. Üçüncü kişinin önalım hakkına konu payları devralması bir haksız fiil teşkil ediyorsa kendisine TBK m. 49/2 uyarınca sorumluluk yükletilmesi hali saklıdır, bu durumda aynen tazmin de mümkün olabilecektir.

V. Sonuç

Kanundan veya sözleşmeden doğan, tek taraflı irade beyanıyla kullanılan yenilik doğurucu bir hak niteliğinde olan önalım hakkı anonim şirket paylarını konu alacak şekilde şirket esas sözleşmesinde öngörülebilmektedir. Bu durumda, önalım hakkının ortaya çıkardığı ilişki harici bir sözleşmede kararlaştırılmış gibi alelade bir borçlar hukuku taahhüdünden ileri gidememekte, şirketler hukukuna özgü korporatif özellik ve yaptırımlar gündeme gelmemektedir. Paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda kanunen öngörülen tapu siciline şerh verme şeklindeki güvenlik mekanizması anonim şirket paylarını konu alan önalım hakkı açısından söz konusu olmadığından, önalım hakkına riayet edilmeksizin yapılan devirleri önleyebilmek için tazminat sorumluluğunun yanı sıra esas sözleşmede cezai şart da öngörülebilmektedir. Uygulamada sıklıkla dava ikamesi suretiyle kullanıldığı gözlenen esas sözleşmesel önalım hakkında, davanın (sanki hakka konu olan eşya taşınmaz payı imiş gibi) payı devralan üçüncü kişiye karşı açıldığı ve aynen ifanın talep edildiği durumlarla karşılaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda davanın husumet yönünden usule aykırı bir şekilde ikame edildiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Kaynaklar

  • Feride Demirbaş, Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 65 (2) 2016: 249-277
  • Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, İstanbul, 200
  • Serdar Uçar, Anonim Şirket Paylarının Devrine Önalım ve Öncelik Hakları, Seçkin Yayınevi, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2020
  • Yargıtay İBHGK, T. 20.06.1951, E. 1949/13, K. 1951/5
  • Yargıtay HGK, T. 13.04.2005, E. 2005/6-230, K. 2005/244
  • AYM, T. 12.12.2007, E. 2003/34, K. 2007/94
  • Yargıtay 6. HD, T 07.07.2009, E. 2009/5968, K. 2009/6609
  • Yargıtay HGK, T. 18.01.2012, E. 2011/6-557, K. 2012/8
  • Yargıtay HGK, T. 26.02.2014, E. 2013/6-494, K. 2014/153

Footnotes

1. Önalım hakkı, eşya mülkiyeti üzerinde doğrudan doğruya değil dolaylı bir sınırlama getirmektedir. Zira, önalım hakkının tesisi ile malike yapma, yapmama veya katlanma şeklinde doğrudan bir sınırlama getirilmemekte, önalım hakkı kullanılmadığı müddetçe mülkiyet hakkının kısıtlanması söz konusu olmamaktadır (YHGK, T. 13.04.2005, E. 2005/6-230, K. 2005/244).

2. YİBHGK, T. 20.06.1951, E. 1949/13, K. 1951/5.

3. Tapu Sicili Tüzüğü m. 47/1-ç bendine göre, sözleşmeden doğan önalım hakkının tapuya şerh verilebilmesi için yazılı sözleşme (ayrı bir şerh sözleşmesi veya şerhe ilişkin anlaşmayı havi önalım sözleşmesi) aranmaktadır.

4. TMK m. 735/3 hükmünün göndermesi ile, yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır.

5. Anayasa Mahkemesi önalım hakkının ancak dava yoluyla kullanılabiliyor olmasını hak arama özgürlüğü kapsamında değerlendirmiş, Anayasa'ya aykırı bulmamıştır (AYM, T. 12.12.2007, E. 2003/34, K. 2007/94). Madde gerekçesinde, uygulamada dava dışı istenilen sonucun elde edilebilmesinin sonuçta bir dava açılmasını gerektirdiği, bu sebeple hakkın dava yoluyla kullanılmasının kanun hükmü haline getirildiği ifade edilmiştir. 

6. YHGK, T. 13.04.2005, E. 2005/6-230, K. 2005/244.

7. Yargıtay 6. HD, T 07.07.2009, E. 2009/5968, K. 2009/6609.

8. Feride Demirbaş, Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 65 (2) 2016: 249-277, s. 269.

9. YHGK, T. 18.01.2012, E. 2011/6-557, K. 2012/8.

10. YHGK, T. 26.02.2014, E. 2013/6-494, K. 2014/153.

11. Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, İstanbul, 2000, s. 524.

12. Serdar Uçar, Anonim Şirket Paylarının Devrine Önalım ve Öncelik Hakları, Seçkin Yayınevi, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2020, s. 207.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.