一、引言
在金融强监管的背景下，我国金融司法裁判日趋呈现监管化趋势，金融审判标准与金融监管理念逐步趋近，公序良俗原则成为金融司法实践中监管政策与合同效力对接关系的新路径。随着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称" 《合同编司法解释》"）对人民法院在认定合同因违背公序良俗无效时应当考量因素的进一步明晰，人民法院对金融交易有效性的司法裁量权增强。
为保障保险资金安全，保险资金运用监管规定中对增信措施的设置有明确要求，例如，《债权投资计划实施细则》（银保监办发〔2020〕85号）规定："第七条 保险资产管理机构设立债权投资计划，应当确定有效的信用增级安排，并符合下列要求：......设置保证担保的，应当为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保"。担保合同有效性是保险资金运用风险控制的关键因素。业务实践中常见中央企业、地方国有企业作为增信主体为融资主体提供保证担保的情形。为规范和加强中央企业、地方国有企业债务风险或融资担保管理，国务院国资委先后出台《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号，下称" 18号文"）、《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号，下称" 75号文"）等规范性文件。
该等国资监管规定虽不属于能够直接否认合同效力的法律、行政法规，但因其蕴含国家宏观政策、国家经济安全等与公序良俗相关的内容，使其亦可能作为判断合同效力的重要依据。本文拟以75号文、18号文中超股比担保监管规定为例，分析担保行为不符合国资委关于融资担保监管规定的，是否因违反公序良俗进而对担保合同效力产生影响。
二、"背俗无效 "原则的适用
《中华人民共和国民法典》（下称" 《民法典》"）第八条规定："民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗"。第一百五十三条第二款规定："违背公序良俗的民事法律行为无效"。
最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称" 《九民纪要》"）第31条明确：" 违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。"
2023年1月10日召开的全国法院金融审判工作会议中，刘贵祥法官在报告中提出："在民法典、金融行政法律、行政法规没有规定的情况下，人民法院审理金融民商事案件， 原则上可以适用或参考金融监管规章的规定。第一，金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由 ......第二，虽然金融监管规章不能作为认定合同效力的直接依据，但可以作为认定民事权利义务及相应民事责任的重要参考或依据。"
《合同编司法解释》第十七条对于《民法典》第一百五十三条中的公序良俗原则进行了进一步解释，" 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：
（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等 违背社会公共秩序的；
（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。 人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。"
同时，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编述的《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》进一步解释："实践中，为避免公序良俗原则的适用过于泛化，本司法解释列举了人民法院在认定合同因违背公序良俗无效时应当考量的因素，并再次重申比例原则......只有在行为对社会稳定、公平竞争秩序以及社会公共利益等社会公共秩序产生较为重大的影响时，才能以行为违背公序良俗为由认定合同无效。"
但《合同编司法解释》和《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》对于如何分析"监管强度""社会后果"等因素没有做进一步的明确。笔者认为最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》对《民法典》第一百五十三条第二款"背俗无效"的分析思路仍具有参考意义："从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，总的精神是违法无效的'法'限于法律、行政法规，违反规章、规范性文件原则上不影响合同效力。违反规章、规范性文件同时构成违背公序良俗，即规章、规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章、规范性文件，而是因为违背了公序良俗。...... 在考察是否构成违背公序良俗时主要考察以下几方面的因素 ：
（1）规范对象。即规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。......一般来说，只有当规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。
（2）交易安全保护因素。另一方面，要考察规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易否定合同的效力。
（3）监管强度。即考察有无刑事犯罪的规定。如果违反的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜否定合同效力。......
（4）社会影响。只有当可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由认定合同无效"。
三、违反 "75号文" 超股比担保规定对合同效力的影响
（一）75 号文关于超股比担保的规定
75号文规定："五、严格控制超股比融资担保。中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。"
业务实践中，有的中央企业存在超股比提供保证担保的情况，例如，某债权投资计划保证人为中央企业，保证人持有融资主体的80%的股权，保证人提供本息全额连带责任保证担保，超出其对融资主体的持股比例，同时保证人和融资主体未提供央企集团董事会审批文件及关于反担保的相关文件。在该等情况下，担保合同的效力如何认定？
（二）关于违反 "75号文" 超股比担保规定对合同效力影响的分析
根据《合同编司法解释》关于公序良俗的规定以及最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》对《民法典》第一百五十三条第二款"背俗无效"的分析思路，通过对规范对象、交易安全保护、监管强度、社会影响等关于公序良俗认定的考察要素进行分析，笔者倾向于认为，违反75号文超股比担保的担保合同不应以其违背公序良俗而被认定为无效，具体分析如下：
（1）从规范对象来说，75号文旨在要求中央企业加强担保风险控制、内部管理，管控对象包括中央企业集团本部以及中央企业所属各级子企业，属于央企集团内部管理行为，属于国资委为防范风险对央企提出的合规性要求；
（2）从交易安全保护因素来说，75号文均为对于监管对象单方的合规性监管要求，而融资担保事项不仅关系到央企作为保证人的一方，还关系到相对方在该等法律关系项下的权利和利益，需要考虑交易相对方的保护，充分尊重当事人的意思自治，不应轻易否认合同效力；
此外，根据国务院国资委官方问答选登2022年1月26日发布的《(关于加强中央企业融资担保管理工作的通知)的咨询》（http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=RvMgKnSA149vs6ew0LR%2BkQ%3D%3D）回复："《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》(国资发财评规〔2021〕75号，以下简称" 75号文")属于国务院国资委规范性文件。75号文主要是为了规范和加强中央企业融资担保管理，不涉及担保文件效力方面的内容。"
（3）从监管强度来说，根据75号文第八条规定，中央企业融资担保规模占比超过规定比例的应当限期整改，力争两年内整改50%，原则上三年内全部完成整改。75号文要求中央企业限期自查自纠、按照要求进行整改，违反75号文违规融资担保造成国有资产损失或其他严重不良后果的按照有关规定对相关责任人严肃追究责任。
（4）从社会影响来说，正如75号文开篇所称："近年来，中央企业认真执行国资委关于担保管理有关要求，建立担保制度、规范担保行为，担保规模总体合理，担保风险基本可控，但也有部分企业存在担保规模增长过快、隐性担保风险扩大、代偿损失风险升高等问题。"由此可见，75号文所规范的超股比担保问题是部分企业的问题，并非普遍问题。
四、违反 "18号文" 超股比担保规定对合同效力的影响
18号文规定："为贯彻落实国务院金融稳定发展委员会工作要求，指导地方国资委进一步加强国有企业债务风险管控工作，有效防范化解企业重大债务风险，坚决守住不引发区域性、系统性金融风险的底线，现提出以下意见：......严格对外担保管理，对有产权关系的企业按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保，严控企业相互担保等捆绑式融资行为，防止债务风险交叉传导。"
同理于上述对于违反75号文超股比担保规定对合同效力影响的分析，笔者倾向于认为，违反18号文超股比担保的担保合同也不应以其违背公序良俗而被认定为无效，具体分析如下：
在规范对象及交易安全保护方面，18号文致送主体为地方国资监管机构，旨在要求地方国有企业一方加强风险控制和管理，而非监管交易行为本身；此外，实操中，各地国资监管部门披露当地规范性文件的情况不同，债权人通过外部公开渠道可能难以确定当地是否出台具体规定，需要考虑交易相对方保护的问题，不应轻易否定担保合同的效力；从监管强度上，18号文本身不涉及自查整改、行政处罚或刑事责任，具体还需地方国资监管部门细化规则并予以落实。
五、债权人的合理审查义务
根据《合同编司法解释》的规定，认定违背公序良俗的因素还包括了当事人的主观动机和交易目的。同时，相对人（债权人）是否善意，是否尽到合理审查义务亦是认定担保合同效力的重要因素。因此，虽然经上述分析，笔者倾向于认为央企、地方国企违规超股比担保的行为通常不会因违背公序良俗而被认定为无效，但为确保保险资金运用业务依法合规开展，进一步控制风险，从保护债权人的角度，建议保险机构进一步了解保证人所在地国资监管规定中是否有关于超股比担保的具体要求、央企或地方国企超股比担保是否按规定履行审批程序、是否按规定提供反担保措施或采取其他减小代偿风险的措施等，从公开渠道进行必要核查并视情况要求保证人进一步提供证明文件或说明情况，最大程度尽到合理审查义务。
六、结语
保险资金运用应遵循安全性、审慎性原则，担保行为有效性对保险资金安全至关重要，建议保险机构审慎考察对于担保合同效力可能产生影响的因素，并在业务开展过程中尽到合理审查义务。
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