最近发布的两项专利无效宣告审查决定书揭示了中国专利复审和无效审理机构在审查药品专利优先权时会考虑实验数据的披露情况。在本篇中，笔者将基于相关案例，对药品专利的优先权问题进行讨论。
乌帕替尼案概述
中国国家知识产权局专利复审和无效审理部最近作出审查决定，宣告艾伯维（AbbVie）拥有的两项“橙皮书”专利无效。该项决定可能是中国专利局在今年发布的最引人关注、也是最为重要的无效决定之一，它确立了一项新的专利审查规则，即在审查药品专利的优先权时将对实验数据的充分披露作为考量因素。
专利局作出的上述审查决定涉及 ZL2010800692920.6号专利（第561725号决定）及其 ZL201810902092.0号分案申请（第562232号决定），审查决定中明确提示基于未披露实验数据的在先申请要求优先权存在风险，特别是在涉及马库什权利要求的情况下。这两件专利涵盖第二代JAK抑制剂乌帕替尼（Upadacitinib），并已在中国上市药品专利信息登记平台（https://zldj.cde.org.cn/home）上完成登记。
乌帕替尼案的焦点问题在于 ZL201810902092.0号专利的马库什权利要求1-3是否享有最早的优先权日。无效请求人四川国为制药有限公司使用艾伯维自己的一件早期专利（ WO2009/152133A1）对涉案专利的创造性提出质疑，但该早期专利的公布日在涉案专利的优先权日和申请日之间。无效请求人认为如果涉案专利的优先权不成立，则该早期专利将构成最接近的现有技术。
审查决定书最终认定，马库什权利要求1-3享有最早的优先权日，并在此基础上维持有效。同时，审查员发现最早的优先权文件中并未记载乌帕替尼的具体化学结构，无法享有最早的优先权。因此，对应于乌帕替尼具体化学结构的权利要求11-12相对于上述早期专利（ WO2009/152133A1）与公知常识的结合不具备创造性，进而被宣告无效。
乌帕替尼案要点
无效决定书中的要点列举如下：
- 根据《巴黎公约》和《中华人民共和国专利法》第29条的规定，设立优先权的本意旨在让申请人在不同国家提出申请时给予程序上的时间优惠，而非给予完成发明实质内容的宽限期。
- 专利权人可以在优先权期限内完善、补充发明，同时应承担不享有优先权的风险。如果优先权文件仅包含概括性研究方向，不应被视为与明确证实了其中某一具体技术效果的在后申请属于相同主题的发明。
- 在原有马库什权利要求的基础上可通过删除或进一步限定部分取代基定义而形成更小范围的马库什权利要求，前提是这样的删除或限缩没有产生具有特定含义的特定组合，或者突出原始申请中未特别提及的单独化合物或化合物群。同时，这样的修改是在整个马库什权利要求范围内进行的，并且也没有创设出新的发明核心或者发明实体没有变化。因此也可以看成是与删除前具有相同主题的发明，继而认可其享有在先申请的优先权。
- 专利权人可以在无效宣告程序中提交补充实验数据，以证明所要求保护的化合物比现有技术具有更好效果。但是如果补充实验数据拟证明的待证事实和/或技术效果不能从专利申请公开的内容中得到，那么该补充实验数据将不能被接受。
乌帕替尼案的启发
对于药品专利而言，优先权文件中需要充分披露与要求保护的化合物相关的实验数据。否则专利可能无法享有优先权。
对于机械等通用技术领域的专利而言，如果目标专利的优先权遭到挑战，审查员一般只需审查请求保护的技术方案是否记载在优先权文件中即可。
但是对于药品专利，中国专利局要求优先权文件中包含实验数据以确认该化合物具有某种药理活性。这涉及两方面具体要求。优先权文件中不仅要体现相同的化学结构，而且必须充分公开实验数据以证明在优先权日之前已经完成本发明。
如果优先权文件仅仅声称所要求保护的化合物可以用于治疗某些疾病，但是没有披露任何实验数据，那么将不被视为与披露该化合物具有特定活性的详细实验数据的专利具备相同的主题。因此在后专利将无法享有优先权。
在要求具体化合物的优先权时，在优先权文件中至少需要披露该化合物的化学结构、制造方法、化学结构表征数据和药物活性数据。在要求马库什权利要求的优先权时，优先权文件中必须包含属于马库什权利要求范围内的一定数量化合物的药物活性数据。尽管专利局的审查决定没有提到充分披露多少数量的化合物数据就足以确立优先权（涉案专利结构式Ic中披露了25种化合物），但要求提供充分实验数据以让本领域技术人员能够确认马库什权利要求可以达到优先权文件中声称的技术效果。
在专利实质审查或分案过程中，通过删除或进一步限定马库什结构式中可变基团的可选择要素来修改马库什权利要求，不会妨害在无效宣告程序中享有优先权。
乌帕替尼案的审查决定确认，专利实质审查或分案过程中，可以通过删除或进一步限定马库什结构式中可变基团的可选择要素来进一步限缩马库什权利要求的保护范围。进一步地，由于修改后的马库什权利要求被认定为与原权利要求具有相同的主题，修改后的马库什权利要求可以在无效宣告程序中享有原权利要求的优先权。
根据最高人民法院在 （2016）最高法行再41号案（奥美沙坦酯案）中的判决结果，在无效宣告程序中马库什权利要求的修改是受到严格限制的，通常不允许删除部分取代基的可选择要素以缩小马库什权利要求的保护范围。因此，建议专利权人在专利实质审查或分案过程中提交保护范围由大到小逐层递进的马库什权利要求体系。这种策略可以让范围限缩后的权利要求与原权利要求具有相同的优先权，而且还可以给专利权人提供更多空间来选择合适权利要求用以应对在无效宣告程序中各种现有技术的挑战。
专利权人可以提交补充实验数据来证明其要求保护的技术方案具有更好的效果，但审查员会对补充数据进行严格审查。
根据最新版的《专利审查指南》，专利权人可以在无效宣告程序中提交补充实验数据来证明权利要求的技术方案相对于现有技术的创造性。在乌帕替尼案中，审查员仔细审查了专利权人在无效宣告程序中提交的补充实验数据。对补充试验数据的审查不仅关注专利最初是否公开了该技术效果，还关注补充实验数据是否可用于比较最接近现有技术和专利化合物之间的技术效果。
补充实验数据被审查员接受一般需要满足以下几点要求：
- 补充实验数据的形式应当符合法律要求的证据形式。例如，如果以技术专家证言的方式提交补充实验数据，则证言的原件应经过公证和认证，且该技术专家应出席口头审理并作证。
- 建议将补充实验数据与原始实验记录一并提交，以便审查员核实数据真实性。
- 需在原说明书中记载补充实验数据拟证明的技术效果或活性。在乌帕替尼案中，审查员只接受了JAK-3抑制活性的补充实验数据，但没有接受证明JAK-2/JAK-1选择性的补充实验数据，因为原说明书中只公开了JAK-3的抑制活性。
- 补充实验数据应重点比对专利请求保护的化合物与最接近化学结构的现有技术化合物之间的技术效果。如果补充实验数据中没有选择现有技术文件中最接近的化合物作为比较对象，则不足以证明专利请求保护的化合物具有出乎意料的技术效果或者与现有技术相比具有创造性，即便实验结果表明专利请求保护的化合物具有更好的活性效果。
在中国，是否要求在优先权文件中披露实验数据可能仍然存在一定争议，且乌帕替尼案很可能会上诉至法院。但乌帕替尼案的审判逻辑和确立的规则对于药品专利持有人，特别是在申请涵盖各种不同核心化学结构和治疗活性的化合物的、具有较宽保护范围的马库什权利要求时具有重要指导意义。作者
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