背 景
2020年9月18日，国家市场监督管理总局（"市监总局"）发布了《经营者反垄断合规指南》（" 《原合规指南》"）。2024年3月21日，市监总局发布了修订后的《经营者反垄断合规指南》的征求意见稿（" 《新合规指南》"），对经营者如何建立反垄断合规管理制度等问题提供了更为细化的解释说明与建议，并提供了大量具有高度参考意义的示例。 其中，《新合规指南》最大的亮点为新增反垄断合规激励制度，将反垄断合规管理制度的建设与实施情况作为反垄断执法机构在对经营者的垄断违法行为作出处理决定时的酌情考虑因素。
本文拟重点讨论经营者在实践中应当如何理解与适用《新合规指南》所规定的反垄断合规激励制度等内容，为经营者建立与完善内部反垄断合规管理制度提供参考。
一、反垄断合规激励情形
《新合规指南》第三十四条至三十七条明确了四种反垄断合规激励情形：
（1）调查前合规激励；
（2）承诺制度中的合规激励；
（3）宽大制度中的合规激励；
（4）罚款幅度裁量区间中的合规激励。
（一）调查前合规激励
《新合规指南》第三十四条"调查前合规激励"规定：" 经营者在反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为前已经终止涉嫌垄断行为，涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的，执法机构可以将经营者反垄断合规管理制度建设及实施情况作为认定经营者是否及时改正或者是否存在主观过错的考量因素，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称 《行政处罚法》）第三十三条的规定酌情不予行政处罚。"
《行政处罚法》第三十三条规定了 三种"不予行政处罚 "的行政处罚案件情形：
（1）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；
（2）初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；
（3）当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚；法律、行政法规另有规定的，从其规定。
《新合规指南》的上述规定将反垄断合规管理制度建设及实施情况作为在反垄断调查案件适用 "不予行政处罚 "时的考虑因素，其适用条件包括：
1、涉嫌垄断行为在被行政调查前已经终止
经营者在反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为前已经终止涉嫌垄断行为，即如果经营者的涉嫌垄断行为在反垄断执法机构调查时仍未终止，则无法适用调查前合规激励制度。在我国反垄断执法实践中， 对于当事人涉嫌垄断行为的调查程序通常可以分为两个阶段：
（1）对当事人涉嫌垄断行为的违法线索进行核查；
（2）在对违法线索核查后，进行正式的立案调查。 对于调查前的合规激励的适用条件是否严格限定在违法线索核查阶段前，还有待进一步明确。
在对当事人涉嫌垄断行为的违法线索进行核查的过程中，反垄断执法机构通常会就相关问题与当事人进行初步调查。大部分当事人在意识到仍在实施的相关行为涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》（" 《反垄断法》"）后，通常会在反垄断机构正式立案调查前就终止实施涉嫌构成垄断的行为。在此种情况下，当事人通常可以向反垄断执法机构主张将已停止涉嫌垄断违法行为的事实作为行政处罚决定的裁量因素。
- 例如，在北京市市场监督管理局（" 北京市监局"）于2023年9月1日作出的北京市围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案行政处罚决定中，北京市监局于2022年1月起，对当事人涉嫌垄断行为开展调查；2022年8月4日，对当事人立案调查。北京市监局在最终作出的行政处罚决定中， 将当事人在" 立案前主动废止垄断协议，减轻危害后果 "作为了确定罚款比例的考虑因素 。1
此外，此处需要提示的是，根据《行政处罚法》第三十六条有关行政处罚时效的规定，"违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。"因此， 如反垄断执法机构调查的涉案垄断行为已经超出行政处罚时效，则当事人可以直接依据此条规定主张无需承担行政处罚责任。
2、涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害
《新合规指南》第三十四条规定依据《行政处罚法》第三十三条规定的"违法行为轻微"以及"没有造成危害后果"， 将"涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的 "作为调查前合规激励制度的适用条件。
对于如何理解与认定《行政处罚法》第三十三条规定的"违法行为轻微"以及"没有造成危害后果"，执法与司法实践中的考虑因素通常包括违法行为的持续时间、是否存在违法所得以及金额大小、是否给其他主体造成了损失、是否仅涉及到程序性违法等。为了规范轻微违法行为依法不予行政处罚工作，许多地方执法机构发布了相应的"轻微违法行为依法不予行政处罚清单"。
- 例如，沪苏浙皖生态环境（局）厅联合司法（局）厅共同制定的《长江三角洲区域生态环境领域轻微违法行为依法不予行政处罚清单》，涉及建设项目管理、大气污染防治、固体废物污染防治、噪声污染防治、环境事件应急管理、排污许可、环境管理制度7个生态环境领域共22项，分为轻微（1项）、首违（21项）两大类情形。 2
垄断违法行为通常对市场竞争、消费者利益和 /或社会公共利益造成的影响较大，对于如何认定涉嫌垄断行为是否构成 "涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的 "情形，有待相关规定以及执法实践予以进一步明确。
- 例如，对于滥用市场支配地位附加不合理交易条件行为，如果当事人仅在协议中约定了涉嫌构成不合理交易条件的内容但并没有严格实施，也没有因此而获得不正当竞争利益，是否可以主张构成"涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的"情形。又如，对于纵向价格垄断协议，如经营者的市场份额虽然不符合"安全港"制度的适用标准，但确实相对较低的情况下，是否可以转而主张构成"涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的"情形。
（二）承诺制度中的合规激励
《新合规指南》第三十五条"承诺制度中的合规激励"规定："经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为后果的， 反垄断执法机构可以将其反垄断合规管理制度建设情况作为是否作出中止调查决定的考量因素，并在决定是否终止调查时对反垄断合规管理制度实施情况进行评估。经营者申请中止调查或者终止调查的具体适用标准和程序，可以参考《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《垄断案件经营者承诺指南》等规定。"
《反垄断法》第五十三条第一款规定："对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为， 被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。"第五十三条第二款规定："反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。 经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。"
《反垄断法》的上述规定确立了反垄断调查程序中的"承诺制度"，即通过在一定期限内采取具体措施消除涉嫌垄断违法行为的方式，中止对涉嫌垄断行为的行政执法调查程序，并最终争取以终止调查的方式结束对涉嫌垄断行为的调查。在反垄断执法实践中，当事人的反垄断管理制度建设与实施情况实际上已经属于反垄断执法机构作出中止调查决定、终止调查决定所重点考虑的因素。 《新合规指南》第三十五条规定进一步明确了该考虑因素，强化了反垄断合规制度建设与实施在适用承诺制度中的重要地位。
- 例如，在北京市监局于2019年9月16日针对联想（北京）有限公司（"联想北京"）涉嫌垄断行为作出的中止调查决定中，联想北京承诺采取的整改措施中包括"组织法律培训，加强对全体员工，特别是市场、销售、法务、区域、服务等部门的竞争法律法规的培训和指导，倡导和培养竞争文化，提高依法公平竞争意识，严格杜绝垄断行为，将培训知法作为员工上岗的必备条件。" 3
（三）宽大制度中的合规激励
《新合规指南》第三十六条"宽大制度中的合规激励"规定："经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的， 如果能够证明经营者积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，且对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的，可以在宽大减免范围内适用较大减免幅度。经营者申请宽大处理的具体适用标准和程序，可以参考《禁止垄断协议规定》和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》等规定。"
《反垄断法》第五十六条第三款规定："经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。"《禁止垄断协议规定》第三十七条第一款规定："经营者达成或者组织其他经营者达成垄断协议，或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助，主动向反垄断执法机构报告有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚。"为指导如何在横向垄断协议案件适用上述制度，国务院反垄断委员会印发了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》，并将横向垄断协议案件中的该制度明确为"宽大制度"。
《反垄断法》的上述规定确立了对横向垄断协议案件中的"宽大制度"，即通过主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的方式，获得减轻或者免除处罚。《禁止垄断协议规定》第四十七条第一款规定按照成功申请宽大制度的当事人的顺序确立了不同的减轻或免除处罚幅度：
- 对于第一个申请者，反垄断执法机构可以 免除处罚或者按照不低于 80%的幅度减轻处罚；
- 对于第二个申请者，可以按照 30%至50%的幅度减轻处罚；
- 对于第三个申请者，可以按照 20%至30%的幅度减轻处罚。
根据《禁止垄断协议规定》第四十七条第一款以及《新合规指南》第三十六条规定，经营者在成功申请适用宽大制度的情况下，如可以同时证明其"积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，且对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的"， 则反垄断执法机构可以根据其申请宽大制度的顺序，在宽大减免范围内适用较大减免幅度。例如，对于符合宽大制度合规激励适用条件的第二个申请者，可以在接近50%的幅度减轻处罚。
（四）罚款幅度裁量区间中的合规激励
《新合规指南》第三十七条"罚款幅度裁量区间中的合规激励"规定：" 经营者在反垄断执法机构作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的，反垄断执法机构可以依据《行政处罚法》第三十二条和《反垄断法》第五十九条的规定，酌情从轻或者减轻行政处罚。"
《行政处罚法》第三十二条规定："当事人有下列情形之一， 应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。"《反垄断法》第五十九条规定："对本法第五十六条、第五十七条、第五十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时， 应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素 。"
根据《新合规指南》第三十七条规定， 即使是在经营者此前未建立完善的反垄断合规管理制度的情况下，如其在反垄断执法机构作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的， 仍可以将其作为主张从轻或者减轻行政处罚的理由。
二、对反垄断合规激励申请的审查
（一）对反垄断合规管理制度的实质性审查
根据《新合规指南》第三十八条规定， 经营者申请合规激励需要通过实质性审查。反垄断执法机构主要从 完善性、真实性和有效性等方面对经营者反垄断合规管理制度开展实质性审查：
- 经营者反垄断合规管理制度是否包含体系化的管理制度、独立的合规管理机构、相称的合规风险管理机制和稳定的合规保障机制等因素；
- 经营者是否真实履行了反垄断合规承诺、是否投入了必要资源建立合规管理制度、是否严格执行了合规管理制度；
- 经营者是否设立完善的违规行为调查机制，是否能够及时发现违规行为，是否能够有效控制违规行为实施和风险扩大，是否能够对违规行为进行追责，是否存在消除或者减轻违法行为后果的事后补救机制等；
- 其他需要审查的因素。
经营者依据《新合规指南》申请合规激励的， 反垄断执法机构在开展实质性审查前设置必要的合规考察期。对于合规考察期的期限、考察方式、考察主体，以及不同合规激励情形所适用的考察期是否存在差异等问题，仍有待相关规定以及执法实践予以明确。
（二）不予以合规激励的情形
《新合规指南》第三十九条规定，存在下列情形之一的，反垄断执法机构不给予经营者合规激励：
- 经营者在合规考察期间提供的信息不完整或者不真实的；
- 作出合规考察决定所依据的事实发生重大变化的；
- 经营者未通过合规实质性审查的；
- 经营者获取合规激励之后再次从事垄断行为的；
- 反垄断执法机构认定的其他情形。
其中对于" 经营者获取合规激励之后再次从事垄断行为的 "是否仅指已被执法机构启动调查的相关垄断行为，有待相关规定以及执法实践予以明确。例如，某一经营者在针对涉嫌滥用市场支配附加不合理交易条件获得合规激励后，如其在该案调查结束后实施了其他滥用市场支配地位行为，是否无法在执法机构针对其他滥用市场支配地位行为启动的另案调查中申请适用合规激励制度。
（三）执法机构对是否适用合规激励制度具有裁量权
根据《新合规指南》的第三十四条至三十七条规定，在经营者提供证据材料证明其符合反垄断合规激励制度的适用条件的情况下，执法机构" 可以"决定是否适用反垄断合规激励制度，而非" 应当"适用。
由此可知，执法机构对是否适用合规激励制度具有裁量权。为尽量争取适用合规激励制度，建议经营者在反垄断调查案件的启动初期即与反垄断执法机构积极沟通主张适用合规激励制度，并提供相关证明材料。
三、建立符合反垄断合规激励要求的合规管理制度
《新合规指南》就经营者如何建立有效的反垄断合规管理制度提出了大量细化建议以及案例说明。建议经营者在建立以及完善自身反垄断合规管理制度时，应当将《新合规指南》作为重要参考依据，以有效提高反垄断合规风险防控能力，并确保反垄断合规管理制度能够符合反垄断合规激励的实质性审查标准。
（一）反垄断合规管理原则
经营者应根据市场竞争状况、所处行业特点和自身风险要点，有针对性地开展反垄断合规管理。例如，对于食品、饮料、家用电器等直接面向广大终端消费者的行业，其通常需要通过大量代理商、批发商、经销商等主体销售产品，并且可能涉及到多个环节的销售主体，因此在纵向价格垄断协议等方面存在较高的反垄断合规风险。又如，对于掌握着某些不具可替代性的原料药研发与生产技术的企业，其需要更多注意在与下游签订的协议中是否存在滥用市场支配地位行为的风险。
反垄断合规管理要覆盖所有业务领域、部门和员工，贯穿决策、执行、监督、反馈等 各个环节，体现在决策机制、内部控制、业务流程等各个方面。在此基础上， 不同规模的经营者所掌握的合规资源以及需求存在差异，经营者应当根据自身规模确立适合的合规制度。大型经营者通常需要建立较为完备的合规管理制度，中型、小型经营者可以结合自身实际，建立与自身发展阶段和能力相适应的合规管理制度。
（二）反垄断合规管理组织
建立由反垄断合规管理机构、业务及职能部门等共同组成的反垄断合规管理组织体系，《新合规指南》第六条对此提出如下说明：
- 反垄断合规管理机构负责统筹、组织和推进反垄断合规管理工作；
- 业务部门负责本部门日常反垄断合规管理工作；
- 审计、法律、内控、风控、监察等职能部门在职权范围内履行反垄断合规管理职责。
《新合规指南》第七条至第十二条分别就合规管理机构、合规治理机构、合规管理负责人、合规管理牵头部门、业务及职能部门合规管理职责、合规队伍建设的要求提供解释说明与示例，经营者在建立自身的反垄断合规管理组织时可以作为重要参考标准。
（三）合规风险管理
由于反垄断合规风险识别和评估具有一定的专业性和复杂性，《新合规指南》第十三条对此提出如下说明：
1、风险识别
经营者可以根据市场竞争状况、行业特性、业务规模、经营模式、核心业务等因素，突出重点领域、重点环节和重点人员，强化反垄断合规风险识别。
2/风险评估
经营者可以在风险识别的基础上，评估反垄断合规风险的来源、发生可能性、影响后果等，并对合规风险进行分级管理。行业情况和法律法规发生变化的，经营者需要及时重新开展风险评估。
3、参考行业指南
特定领域的经营者可以参考《关于原料药领域的反垄断指南》《关于汽车业的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》等，有针对性地增强反垄断合规风险识别和评估。
《新合规指南》第十四条提示经营者可以根据不同职位、级别岗位的合规风险差异，定期开展风险测评，对高、中、低风险人员分别进行风险提醒，提高风险防控的针对性和有效性：
1、高风险人员
主要包括高级管理人员、业务部门管理人员、销售部门人员、知晓竞争性敏感信息人员等可能与具有竞争关系的经营者接触的人员，采购部门人员、商务部门人员、市场营销部门人员等可能与上下游经营者接触的人员，以及承担定价决策、对外投资决策和负责具体实施的人员；
2、中风险人员
主要包括生产部门人员、研发部门人员等与其他经营者接触较少的人员；
3、低风险人员
主要包括后勤部门人员等一般不与其他经营者接触的人员。
（四）合规管理运行和保障
《新合规指南》第四章就反垄断合规管理制度的运行和保障进行了解释说明并提供了示例，其中主要内容包括：
1、反垄断合规审查
鼓励经营者将合规审查作为经营者与竞争对手签订合作协议等重大事项的必经程序，由业务及职能部门履行反垄断合规初审职责，反垄断合规管理牵头部门进行复审，及时对不合规的内容进行处置，防范反垄断合规风险。
2、反垄断合规咨询
鼓励经营者根据具体事项的实际情况，咨询反垄断合规管理牵头部门、外部法律顾问或委托第三方专业机构的意见。涉及经营者集中相关事项，经营者可以向市监总局或者有关省级市场监管部门提出商谈咨询。
3/反垄断合规汇报
鼓励由反垄断合规管理负责人定期向合规治理机构汇报反垄断合规管理情况，及时报告反垄断合规风险。鼓励经营者向反垄断执法机构报告反垄断合规情况及进展。
4、合规培训
鼓励经营者将反垄断合规培训纳入员工培训计划，对可能给经营者带来反垄断合规风险的第三方提供合规培训支持。
5、合规承诺及保障
鼓励经营者向社会公开作出反垄断合规承诺，在内部人事管理制度中明确相关人员违反合规承诺的不利后果，并以实际行动表明对反垄断合规工作的支持。
6、合规奖惩
鼓励经营者建立健全对员工反垄断合规行为的考核及奖惩机制，将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要内容，及时对违规行为进行处理，激励和督促员工自觉遵守反垄断法合规管理要求。
7、合规内部监督机制
经营者可以定期或者不定期开展合规自查，也可以独立组织或者聘请第三方机构开展专项合规检查。经营者可以建立内部反垄断合规举报机制，针对举报信息开展核查，并明确为举报人保密，确保举报人不因举报行为受到任何不利影响。
8、合规外部监督机制
鼓励经营者建立反垄断合规外部监督机制。经营者可以通过尽职调查、事后评估等方式，加强对商业伙伴反垄断合规情况的评估，传导反垄断合规要求，共建公平竞争市场环境。
9、合规管理评估与改进
鼓励经营者定期对反垄断合规管理有效性开展评估，持续改进和完善反垄断合规管理。出现重大反垄断合规风险或者违规问题的，经营者需及时开展反垄断合规管理有效性评估。
10、信息化建设
鼓励经营者加强合规管理信息化建设，运用信息化手段将合规要求、合规建议和风险防控机制嵌入业务流程，强化过程管控。依法运用大数据、人工智能等数字技术，加强对经营管理行为合规情况的监控和分析。
脚注：
1 https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/art/2023/art_9bb052c99dff40c49e4a8e3f9186bf2a.html
2 https://sthj.sh.gov.cn/hbzhywpt2022/20230703/6529eabf952c4274ac41ca857741b2ec.html
3 https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2019/art_a7928d50862047bba2fb57f7b58bb73c.html
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