前 言
适用反不正当竞争法第二条裁判数据权益保护案件时，裁判路径可以大致分为权益保护范式和行为分析范式。行为分析范式，是指在裁判中不分析或者不过多分析原告是否享有应受法律保护的利益，而是着重分析被诉行为是否具有不正当性，进而得出被诉行为是否构成不正当竞争行为的裁判分析路径。司法实践中，适用行为分析范式进行裁判的案例占26.67%，原告的胜诉率为63.64%（详见 《数据权益保护研究系列文章之一 ——数据权益保护司法裁判数据分析》）。行为分析范式能够贴合反不正当竞争法的立法目的，反映市场运行机制，体现经营者、消费者及社会公众利益保护的目的，下文将以采用行为分析范式的典型案例为切入点，对这一裁判路径进行分析，并提供应对类似案件的实务建议。
一、适用行为分析范式的典型案例
司法实务中，行为分析范式主要分析行为是否具有不正当性，部分案例同时会考虑涉案数据是否构成原告的合法权益。在论述行为是否具有不正当性时，主要从行为是否违反商业道德、是否形成实质性替代、是否影响市场竞争机制、是否导致社会总体福祉下降等多种方面进行综合判断。
（一）上海钧丰网络科技有限公司等与深圳市大展鸿途科技有限公司等不正当竞争案
1、基本案情
上海哈啰普惠科技有限公司（以下简称哈啰普惠公司）与上海钧丰网络科技有限公司（以下简称钧丰公司）合作运营"哈啰单车"服务。深圳市大展鸿途科技有限公司（以下简称大展鸿途公司）、深圳前海创品网络科技有限公司（以下简称创品公司）、深圳前海点点科技有限公司（以下简称点点公司）分工运营"全能车"APP，由其他共享单车平台注册用户共享账号，将账号分配给"全能车"注册用户使用，以实现向用户提供多品牌共享单车骑行服务的目的，其中包含"哈啰单车"。哈啰普惠公司、钧丰公司认为大展鸿途公司、创品公司、点点公司的行为构成不正当竞争并提起诉讼 1。
2、判决认定
（1）被诉行为具有竞争属性。判决认为，被诉行为改变了原有的商业结构，成为市场交易机会的直接争夺者，影响并改变了市场机制对资源配置的功能发挥，具有竞争属性，能够适用反不正当竞争法进行评价。
（2）被诉行为的不正当性。判决主要从以下几方面对行为的不正当性进行分析：
- 一是关于一般条款的适用。判决认定在互联网领域内，通常的"不劳而获"并非当然具有可责性，应当审慎判断。被诉行为的事实外观无法适用反不正当竞争法第十二条，因此需要参照反不正当竞争法第二条进行裁判，重点考察市场竞争秩序是否遭到扰乱，具体表现为被诉行为对市场机制的影响。
- 二是关于被诉行为对市场机制的影响。判决认为如果被诉行为导致市场机制受损甚至失灵，则一定构成不正当竞争，并选取了六项具体的市场机制进行分析：第一，准入机制。被诉行为降低了市场行业准入门槛，提升了竞争效率；第二，供求机制。被诉行为造成了"供求迷雾"，妨碍了哈啰普惠公司、钧丰公司对市场变化、形势预判和资源投入的判断；第三，价格机制。被诉行为改变了原有的定价测算方式，影响了价格生成机制，同时又导致价格信号无法准确传递，破坏了价格传导机制，存在明显的破坏性；第四，信息机制。被诉行为破坏了信息透明性，并且导致哈啰普惠公司、钧丰公司为注册用户购买的人身意外伤害保险难以获赔，直接损害了真实骑行者的利益；第五，信用机制。被诉行为可以利用其他品牌长期积累的商业信誉，抢占交易机会，导致哈啰普惠公司、钧丰公司等企业的市场份额锐减，整体市场活力被抑制；第六，创新机制。被诉行为扭曲市场机制，导致其他竞争者失去公平交易机会。
- 三是关于社会总福祉的判断。判决认为被诉行为一方面导致其他共享单车企业利益受损，呈现出减益的趋势，另一方面虽然消费者短期福祉增长，但多项市场机制紊乱，最终可能导致整个行业消亡，消费者长远福祉受损，对社会总福祉发挥负面减益效应。
- 四是关于竞争效率和竞争公平的取舍。判决认为被诉行为虽然带来了有限的效率提升，但损害了全体共享单车企业的合法产业利益，以及整体消费者的长远福祉，损害竞争公平。
结合上述因素，判决认定被诉行为构成不正当竞争行为。该判决并未对涉案数据是否构成原告的合法权益进行分析，其重点在于分析被诉行为能否适用反不正当竞争法、是否破坏了市场竞争机制、是否影响到社会总体福利及竞争效率和竞争秩序，是适用行为分析范式的典型案例。
（二）上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司不正当竞争案
在上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争案 2中，百度公司运营的百度地图网页端和移动端有大量来自大众点评网的商户点评信息，汉涛公司因此诉百度公司构成不正当竞争，同时诉其擅自使用知名服务特有名称、虚假宣传等。
1、一审判决同时分析了合法权益与行为不正当性
一审判决主要从双方是否存在竞争关系、汉涛公司是否受损、百度公司行为是否具有不正当性这三个方面，认定百度公司的行为构成不正当竞争。
首先，对于竞争关系的判断，一审判决认为应该考虑具体实施的经营行为，反不正当竞争法调整的竞争关系包括"为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系"，"只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系"。百度公司提供的服务与汉涛公司有一定重合，二者通过运营的产品争夺网络用户，存在竞争关系。
其次，对于汉涛公司是否受损，一审判决认为百度公司大量使用点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，导致大众点评网流量减少，同时又推介自己的业务，攫取大众点评网的部分交易机会，给汉涛公司造成损害。
最后，一审判决从以下的几个方面综合裁判被诉行为具有不正当性：
- 一是点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，具有商业价值；
- 二是汉涛公司为运营大众点评网投入了巨额成本，点评信息是其长期经营的成果，获取并非易事；
- 三是点评信息系用户自愿发布，汉涛公司获取、持有、使用不违反法律及商业道德；
- 四是百度公司通过技术手段，获取点评信息后用于充实自身的服务，实质替代大众点评网向用户提供信息，具有明显的"不劳而获"的特点，这种大量、全文使用的行为构成不正当竞争。
一审判决同时提出了百度公司行为正当性与非正当性的区分，认为早期百度地图谨慎少量地使用点评信息，均未全文显示，且都设置为指向大众点评网，这种行为不足以产生实质替代，未造成实质损害，不构成不正当竞争。
2、二审判决着重强调被诉行为的不正当性
二审判决主要从汉涛公司的利益是否受损，以及百度公司的行为是否正当这两方面进行分析 3。判决认为涉案点评信息构成汉涛公司的合法权益，并认定百度公司在其运营的产品中大量使用来自大众点评网的点评信息，构成对大众点评网的实质性替代，使汉涛公司的利益受到损害。
在行为的不正当性方面，二审判决以被诉行为是否违反商业道德为标准，综合进行判断：
- 被诉行为丰富了消费者的选择，具有积极的效果；
- 被诉行为实质替代了大众点评网的服务，不符合利益平衡原则，且明显可以采取损害更小、能够实现积极效果的措施；
- 被诉行为对竞争秩序产生负面影响，也可能会损害未来消费者的利益；
- 被诉行为明显超出搜索服务的范围，"垂直搜索"技术不影响对竞争正当性的判断。
本案中，一审判决同时考虑了涉案数据构成合法权益以及被诉行为的不正当性，并分析了百度公司行为正当与否的边界。二审判决综合数据是否构成合法权益，以商业道德为标准对行为进行分析，最终认定被诉行为构成不正当竞争。虽然判决书对原告是否享有应受法律保护的利益进行了分析，但重点是分析被诉行为的不正当性，因此可以视为采用了行为分析范式进行论证和裁判。
二、对行为分析范式的分析
（一）行为分析范式与《反不正当竞争法》更为契合
反不正当竞争法是在维护自由竞争的基础上，规范不正当竞争行为，营造良好的市场竞争秩序，保护其他经营者、消费者及社会公众利益。行为分析范式的裁判逻辑出发点，是分析行为是否正当，并对不正当的竞争行为加以规制，其裁判逻辑出发点契合《反不正当竞争法》的立法目的和制度设计。
《反不正当竞争法》要求经营者遵守自愿、平等、公平、诚信等原则，遵守法律和商业道德，禁止经营者从事不当的竞争行为，损害其他经营者和消费者的合法权益，其目的在于维护良好的市场竞争秩序，确保市场主体能够自由、公平地展开竞争，提升竞争效率，增加总体社会福利，保证经营者、消费者和社会公众利益。
行为分析范式在具体适用的过程中，依据《反不正当竞争法》第二条，着重对被诉行为是否不当、是否应当加以规制进行分析。这一裁判路径承认在市场竞争环境中，任何参与竞争的主体均可能受损，避免将交易机会、竞争利益等视为当然应当予以保护的法益，而是基于动态竞争观念，分析、比较和权衡被诉行为的积极意义和消极意义，进而规范不正当竞争行为，维持市场竞争秩序，这与《反不正当竞争法》的立法目的、制度设计更为契合。
（二）行为分析范式的论述特点
司法实务中，行为分析范式的适用表现出两个特点：
- 一是审慎分析。行为分析范式基于动态竞争观念，全方位审视被诉行为，避免在静态竞争观念下将交易机会、商业利益等固定为特定市场主体的权益，防止其他主体动辄得咎。正如钧丰公司等诉大展鸿途公司等不正当竞争案判决所述，"鉴于'有竞争，必有损害'的通识，利益受损乃为经营者参与市场竞争过程中再正常不过的结果，故不可以此作为判断特定竞争行为是否正当的标准，片面得出结论。而是应当切入各项市场机制运行的实质，全方位考察被诉行为对竞争秩序之影响及其利弊，方可获得周延论断。"可见，行为分析范式在适用时，以被诉行为本身为切入点，综合多种因素，全方位、多角度地审视被诉行为，最终得出被诉行为是否构成不正当竞争行为的结论。
- 二是分析框架并不统一。在数据权益保护的案例中，被诉行为的主要外观通常表现为抓取、使用数据，与反不正当竞争法第十二条规定的具体行为类型不符，只能适用反不正当竞争法第二条进行评述。法院适用反不正当竞争法第二条的分析框架并不完全相同，仍在不断地探索与完善中，其中的分析重点包括：被诉行为是否符合商业道德、是否产生了实质替代效应、是否导致市场竞争机制异化等。
（三）适用行为分析范式仍需要探索相对统一的分析框架和审查标准
在对被诉行为进行分析时，多数判决都会明确，应当以《反不正当竞争法》第二条为依据或参照前述条款，对被诉行为是否违反诚实信用原则或商业道德、是否存在不正当性等进行论述，最终确定被诉行为是否具有不正当性。但是，如前所述，目前的司法实务中，具体审查标准各有不同，主要包括：
- 被诉行为是否对原告提供的服务产生了实质替代的效应；
- 被诉行为是否违反了商业道德；
- 被诉行为是否导致市场竞争机制异化；
- 被诉行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序等。
商业道德标准不同于通常的社会公共道德标准，而市场运行情况又相对复杂，确定商业道德标准并非易事。同理，在相对复杂的市场运行环境中，司法实务也面临着何种竞争机制更为核心，可以被用来评判行为的不正当性，如何选取竞争机制等问题，使得机制选择标准和衡量标准各有不同。
市场竞争情况复杂，在应对新出现的不正当竞争行为时，如果缺少相对统一的分析框架和审查标准，可能会导致市场主体产生困惑，无法对自身的行为产生确切的预期。为了克服这一弊端，应当完善行为分析范式的分析框架，探索相对可行的具体审查标准，以便市场主体能够对自身行为产生合理预期，规划并安排生产经营活动。
三、小结和启示
鉴于目前司法实务中存在适用行为分析范式进行裁判的案例，因此当事人在诉讼中应当采取相应的诉讼思路和策略。
（一）作为原告，在强调自身享有合法权益的同时，应当加强对于被诉行为不正当性的论述和举证
1、加强对被诉行为不正当性的论述和举证
行为分析范式适用时主要考虑的是被诉行为是否符合商业道德标准、是否符合市场秩序要求等，裁判的侧重点是被诉行为的不正当性。因此，原告应当加强对被诉行为不正当性的举证和论述。虽然目前司法实务中暂未统一具体的行为审查标准，但从行为分析范式的典型案例来看，原告可以强调：被告的行为违反了商业道德，导致市场运行机制混乱，进而影响整体市场竞争秩序。虽然该行为在一定程度上提升了市场竞争效率和短期消费者福祉，但长远来看会导致多项市场调控机制失灵，损害了其他经营者、消费者和社会公众的利益，构成不正当竞争行为。
2、兼顾对数据构成合法权益的论述
如前所述，虽然行为分析范式的分析重点是行为的不正当性，但有的判决同时会分析和论证原告的数据是否构成应受法律保护的合法权益。因此，原告在加强论述被诉行为存在不正当性的同时，也应当论述其数据构成合法权益，以此提高胜诉的可能性。具体来说，可以从获取数据的手段合法、为数据投入的成本、数据的商业价值以及因被诉行为而受到的损害等方面入手，论述原告的数据构成应受法律保护的利益（详见《数据权益保护研究系列文章之三——权益保护范式在数据权益保护案件中的适用》）。
（二）作为被告，应当强调在动态的竞争观念下，被诉行为符合市场竞争秩序的要求，具有提升竞争效率、提高总体社会福利的效果，否认被诉行为存在不正当性
1、作为被告，应主要否定被诉行为的不正当性，强调被诉行为对于社会总体福祉具有增益效果
有关被诉行为不正当性的论述，是行为分析范式的重中之重。作为被告，应当主要从被诉行为具有正当性入手，强调被诉行为有利于提高竞争效率，提升社会总体福祉。具体而言，一方面，可以强调在动态的市场竞争观念下，任何主体的权益都有可能受损，不应当将交易机会、竞争利益等固化为原告特有的权益，从静态的竞争观念出发进行裁判，影响正常的竞争秩序。另一方面，可以论述被诉行为能够有效提升竞争效率，在填补供给缺位的同时丰富消费者的选择，符合商业道德和竞争秩序要求，对社会总体福祉产生增益效果，不会损害经营者、消费者和社会公众利益，不应当被认定为不正当竞争行为。
2、被告可以同时否定涉案数据构成原告的合法权益，提高抗辩被采信的可能性
如前所述，反不正当竞争法应当避免静态竞争观念，忽略正常市场竞争规律，导致竞争利益、交易机会等被固化，妨碍其他主体自由、公平地参与竞争。因此，作为被告，可以同时否定涉案数据构成原告的合法权益。一方面，从公共利益的视角来看，数据作为一种信息的载体，天然有在公共领域传播的需求，简单地将其认定为某一主体的合法权益，可能会妨碍到公共利益的实现。另一方面，从反对静态竞争观念的视角来看，竞争优势随时可能发生变化，不应当在确定竞争利益和竞争优势应受保护的情况下，经过简单分析即认定被诉行为构成不正当竞争，而应深入地分析行为对市场竞争秩序带来的影响。被告可以从以上角度入手进行分析和论述，提高抗辩被采信的可能性。
注释：
1参见上海市徐汇区人民法院（2021）沪0104民初33010号民事判决书。
2参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
3参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。
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