在判断创造性的过程中，主要利用所谓的"三步法"，其包括：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。在第（3）步中，需要判断：本领域技术人员在面对所确定的技术问题时，是否有动机改进该最接近的现有技术以获得要求保护的发明。更具体而言，为了判断是否有改进动机，通常需要判断区别特征在对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用是否相同。
笔者认为，对于创造性判断，可以分为两个层面：一个层面是本领域技术人员是否能够改进最接近的现有技术以获得要求保护的发明，也可称作技术可行性层面；另一个层面是本领域技术人员是否有动机做出这样的改进；也可称作改进动机层面。这两个层面与欧专局审查指南中提出的"could-would"方法的概念基本对应。在技术上可行的情况下，对于改进动机的判断就至关重要了。以下，本文借助一个真实的无效案例，说明证据所要的解决的技术问题对于有无改进动机的判断的影响。
案情简介
涉案专利涉及运动图像编解码领域。如已知的，图像信号包括代表亮度的亮度信号和代表颜色的色差信号。在对图像信号进行编码时，可以采用帧间预测编码（参考不同帧内的对应图像块的信息来实现编码）和/或帧内预测编码（参考同一帧内的相邻图像块的信息来实现编码）。现有技术中，对于对视觉影响较大的亮度信号的帧内预测编码，从9种预定的帧内预测模式中选择1种最佳模式（精度高且代码量小的）来实现编码；而对于对视觉影响较小的色差信号的帧内预测编码，从4种预定的帧内预测模式中选择1种最佳模式来实现编码。
涉案专利的主要发明贡献在于，对于色差信号的帧内预测编码，使用一个标志来表示是采用与亮度信号的帧内预测模式相同的帧内预测模式，还是采用平均值预测模式。这样，能够实现在不会显著降低预测效率的情况下削减有关于色差信号的帧内预测模式的代码量的技术效果。换言之，涉案专利的主要发明贡献在于，放弃了对于色差信号的独立预测，通过参考亮度信号的帧内预测模式而削减了有关于色差信号的预测代码量，与此同时，预测效率基本不降低。
所引用的证据（专利文献）的申请人与涉案专利的专利权人相同，并且所引用的证据与涉案专利涉及相同的技术领域。所引用的证据所披露的方案如下。在第一种方案中，对于色差信号的帧内预测编码，使用一个标志来表示如下两种状态之一：状态1─从9种预定模式中选出1种最佳模式；状态2─使用平均值预测模式。在第二种方案中，对于色差信号的帧内预测编码，使用一个标志来表示如下两种状态之一：状态1─从9种预定模式中选出1种最佳模式；状态2─使用与亮度信号的帧内预测模式相同的帧内预测模式。如果组合两种方案（会得到包含3种状态的方案）并舍弃其中的状态1，那么可以得到涉案专利的方案。
案件焦点就在于：本领域技术人员有没有动机组合两种方案并舍弃状态1呢？
在该案的无效过程中，国家知识产权局专利局复审和无效审理部给出了如下结论：所引用的证据要解决的技术问题是：如何能够灵活地选择对各颜色成分（即亮度信号和色差信号）使用的帧内预测模式。（笔者注：此技术问题被文字记载于证据的发明内容部分中）。状态1是对色差信号的独立预测，可以解决如何实现灵活选择的技术问题。证据中没有公开在一个技术方案中对于色差信号的帧内预测编码使用平均值预测模式或者使用与亮度信号相同的帧内预测模式。并且无论如何选择，证据中的帧内预测模式指示标志都应包括状态1。也就是说，本领域技术人员没有动机放弃状态1。综上，涉案专利的方案相比于证据并非显而易见，因而具备创造性。
办案启示
首先，面对创造性问题，在判断本领域技术人员有无改进动机时，应当整体考虑对比文件（或者无效程序中的证据）的发明构思，特别要注意对比文件所要解决的技术问题。对比文件所要解决的技术问题像是一盏灯，它指引了从对比文件出发做出改进的方向，同时也约束了从对比文件出发所能做出的改进。原则上，所作出的改进不能与对比文件所要解决的技术问题相违背。在如前所述的实际案例中，对比文件所要解决的技术问题一定程度了构成了相反教导。在这个案例中，在技术可行性层面上，对现有技术做出改进从而得到要求保护的发明可能是可行的，然而，在技术动机层面上，本领域技术人员不会做出这样的改进。从这个案例中能够认识到，对比文件所要的解决的技术问题是衡量本领域技术人员从对比文件出发有无改进动机的重要指标之一。
其次，在如前所述的实际案例中介绍了使用一篇对比文件来评价创造性的情形。然而，能够理解，在判断多篇对比文件之间是否存在结合启示时，对于每篇对比文件所要解决的技术问题的考量同样重要。更具体而言，应当关注不同的技术问题是否会带来技术上相互结合的障碍。
最后，在应对创造性问题时，应采取"前向思维"，即从最接近的现有技术出发，重塑发明做出的过程，同时仔细揣摩本领域技术人员会不会有动机去改进最接近的现有技术；而不应采取"后向思维"，即在了解了发明内容之后回看现有技术然后做判断，这容易使得对发明的创造性估计偏低。
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