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17 February 2020

新型冠状肺炎时期,企业招录员工的政策指引和法律实务

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DeHeng Law Offices

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DeHeng Law Offices is one of the leading law firms providing comprehensive legal services. It was founded in 1993 as China Law Office and was renamed in 1995 as DeHeng Law Offices, reflecting the firm's evolution from an institution of the Ministry of Justice to rapid emergence as an independent, private law firm with 37 domestic and foreign branches and over 2,500 legal service professionals.
当前,我国正处于疫情防控的关键时期。
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一、疫情形势下的就业趋势

当前,我国正处于疫情防控的关键时期。为缓解企业在特殊时期的经营压力,稳定就业市场,规范用工秩序,国务院和人力资源社会保障部先后发布了《关于延长2020年春节假期的通知》、《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,对春节假期延长、稳定劳动关系等做出详细指示。

随后,北京、上海、天津、广东、浙江等地也相继发布通知,在各地进一步贯彻落实国务院和人力资源社会保障部的通知所传达的要求和精神。

即便国务院和地方政府已经及时作出了强有力的防控措施,但疫情仍可能对部分中小微企业的生存和发展产生消极影响。中小微企业作为国民经济发展的重要基石之一,创造了我国80%以上的就业岗位,是促进就业、稳定社会的基础力量。受疫情影响,经济上行趋势放缓,部分中小微企业可能因经营困难而选择裁员或解散,将会催生出一批亟需就业的求职者。另外,每年的农历春节过后,是高校毕业生求职和各地人员返岗就业的高峰期,届时就业压力势必加剧。

因此,如何确保疫情期间的企业招录、员工就业平稳有序,势必成为政府部分工作的重要方向。

二、疫情形势下,企业招录员工的政策指引

在严峻的疫情形势下,为坚决贯彻中央决策部署,切实做好当前重点群体的就业工作,人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部和国家卫生健康委于2020年2月5日正式发布了《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》,人力资源社会保障部办公厅于2020年2月6日发布《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间人力资源市场管理有关工作的通知》。两通知回应了广大企业和劳动者关切的招录和就业问题,明确了当前需践行的几项保企业、促就业的重点措施。

其中,有几项措施是企业在疫情防控期间招录员工的政策指引。具体包括:

(一)保障重点企业招工需求

1. 对保障疫情防控、公共事业运行、群众生活必需等重点企业,指定专人对接,优先发布用工信息,通过余缺调剂等方式,满足企业用工需求。

2. 对当地难以满足的用工需求的,协助企业跨区域招聘。具有一定规模的,可与交通运输部门协调运送,有组织性地将员工集中送达。

3. 对春节期间开工生产、配送疫情防控急需物资的企业,符合条件的给予一次性吸纳就业补贴。

4. 对提供职业介绍的人力资源服务机构,按规定给予就业创业服务补助。

(二)保障重点地区劳动者公平就业

1. 维护劳动者合法权益,各类人力资源服务机构和用人单位不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息。

2. 各类用人单位不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。

3. 对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。

(三)规范企业招录高校毕业生的形式和程序

1. 暂停各类高校毕业生就业现场招聘活动,充分利用国家、地方、高校毕业生就业网开展就业服务,完善高校毕业生就业信息共享发布机制。

2. 鼓励高校和用人单位利用互联网进行供需对接,实行网上面试、网上签约、网上报到。引导用人单位适当延长招聘时间、推迟体检时间、推迟签约录取。

3. 公共就业人才服务机构延长报到接收时间,通过信函、传真、网络等方式为毕业生办理就业协议签订、报到手续。

除了对企业招录提出了作出指引并提出要求外,为帮助众多企业顺利渡过难关,通知还为企业的稳定就业列明了一系列支持政策,包括:

(1) 将中小微企业失业保险稳岗返还政策裁员率标准由不高于上年度统筹地区城镇登记失业率,放宽到不高于上年度全国城镇调查失业率控制目标,对参保职工30人(含)以下的企业,裁员率放宽至不超过企业职工总数20%。

(2) 受疫情影响的企业在确保防疫安全情况下,在停工期、恢复期组织职工参加线下或线上职业培训的,可按规定纳入补贴类培训范围。

(3) 使用专项奖补资金,用于支持符合条件的受疫情影响企业稳定岗位、保障基本生活等支出。

(4) 对已发放个人创业担保贷款,借款人患新型冠状病毒感染肺炎的,可向贷款银行申请展期还款,展期期限原则上不超过1年,财政部门继续给予贴息支持。

(5) 对受疫情影响暂时失去收入来源的小微企业,申请贷款时予以优先支持。

(6) 支持创业孵化园区、示范基地降低或减免创业者场地租金等费用。

三、疫情形势下,企业招录员工的法律实务

1.企业招录员工时,能否询问员工是否曾感染过新型冠状肺炎?

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条的规定,用人单位招用劳动者时,有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定,任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。

因此,用人单位在招聘时通过了解应聘者的健康状况、身体状况,考虑应聘者是否具备履行工作职责的要求,这无可厚非。尤其是在当前疫情严峻的形势下,用人单位了解应聘者是否感染过新型冠状病毒,并根据国家和当地政府部分的要求,进行及时报备,能够起到一定的预防、控制和消除病毒的作用。

但是,用人单位应当对其掌握的应聘者的健康信息严格保密,尊重应聘者的隐私权,未经应聘者同意,不得对第三方使用。应聘者被录用后,除向疾病防治机构或其他相关机构报备时使用外,用人单位不得出于其他目的使用该信息。

2.企业招录员工时,能否以"曾感染过新型冠状肺炎"或"应聘者来自疫情严重地区"为由,拒绝录用?

《就业促进法》第三十条规定:用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第六十二条规定:违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

2020年2月5日发布的《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》也指出,用人单位不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息,也不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。

因此,企业不得以"曾感染新型冠状肺炎"为由拒绝录用已治愈的应聘者,更不能以"应聘者来自疫情严重地区"而不予录用,这些均属于就业歧视。除法律明确规定患相关疾病者不得从事特定工作(譬如直接解除入口食物、药物等工作)外,其他行业均可从事,用人单位不得以相关健康问题歧视劳动者。

3.对于曾被确诊感染新型冠状肺炎但已治愈,或疑似感染后隔离结束的应聘者,企业在同意招录时,能否要求应聘者去医院复检?

一般情况下,用人单位在招聘后会组织安排体检,以确定应聘人员的健康状况是否符合相关职位的要求。应聘者按照单位要求完成相应体检项目,向用人单位提交体检报告。因此,入职体检可对应聘者的健康状况进行初步筛查。

对于上述曾被确诊后治愈,或者疑似感染后隔离结束的应聘者,用人单位无权强制其进行复检。但是,如果企业规章制度明确规定了复检制度,或经与员工协商同意后进行,企业亦可通过安排员工调休、休法定年休假等方式,引导员工配合复查。

4.企业能否以"曾感染过新型冠状肺炎"或"员工因疫情受到隔离治疗或交通管制,无法规定时间内报到"为由,撤回录用通知书?

一般来说,录用通知书中会载明具体的工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬、报到时间等内容,内容具体,足以使应聘者确信用人单位将与其签订劳动合同。所以,录用通知书往往被视为要约。用人单位发出录用通知后,无正当理由又撤回的,将会损害应聘者的信赖利益,可能需要承担缔约过失责任。

"曾感染过新型冠状肺炎"不是法定的可撤回录用的情形,"受隔离、治疗或交通管制影响无法及时报到"更是由不可抗力引起,所以,用人单位不得随意撤回录用。

通过对相关案例进行检索和分析,我们发现,各地法院的审判口径基本一致,认定用人单位撤回录用通知书,违反了《合同法》第四十二条的规定,即撤回录用的行为违背诚实信用原则的行为,给应聘者造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

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当然,若经查实,应聘者向用人单位出具重要的、关键性的虚假信息,致使用人单位将其录取,向其发送录取通知书,在此情况下,用人单位可以选择撤回录用通知。或者,录用通知书上有"报到前,任何一方可随时放弃录用"的表述,单方撤回录用的法律风险也会降低,但用人单位仍存在败诉风险。

因此,我们建议,若因疫情致使录用人员无法按时报到或开展工作的,用人单位可以与录用员工通过邮件或其他书面形式,协商变更报到或正式入职的日期。用人单位也可以与录用人员协商一致后,支付一定的费用作为撤回录用通知的赔偿。

5.企业能否以疫情为由,延长员工的试用期?

《劳动合同法》第十九条明确规定:"劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。"

据此,《劳动合同法》对试用期的期限和次数做出了明确约定,即一个劳动者只能和一个用人单位约定一次试用期。司法实务中一般认为,延长试用期,相当于劳动者与用人单位约定了两次试用期,违反强制性规范,不论是否经员工同意,延长试用期的行为都属于无效。若用人单位仍向员工发放试用期工资,员工有权要求补发。

此外,还有一种观点认为,约定试用期是为了双方进入稳定的劳动关系前有互相充分认知的机会。本次疫情致使复工期大幅延后,难以起到试用期的考察作用。因此,若经员工书面确认同意,双方可以约定延长试用期,但试用期总共不得超过上限。但在司法实务中,这种观点被许多地方的法院所否认。

因此,疫情期间,即便已经征得员工同意,用人单位也要尽量避免延长试用期的情形。建议用人单位在招录员工后,可按照法定上限与员工约定试用期。

6.企业能否以新入职员工确诊或疑似感染新型冠状肺炎为由,解除劳动合同?

根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定:"对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。"

但也有例外,在证据充分的条件下,用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定,以试用期被证明不符合录用条件、严重违反单位规章制度、失职给单位造成重大损害、采取欺骗手段与用人单位签订劳动合同等为由,提出解除劳动合同。

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