2019新型冠状病毒（COVID-19）因2019年武汉病毒性肺炎病例而被发现，2020年1月12日被世界卫生组织命名。2019新型冠状病毒（COVID-19）疫情（以下简称"新冠肺炎"疫情）自爆发至今，给社会的生产、生活造成了重大影响，疫情对劳动密集型施工企业的影响尤甚。截至目前，为控制疫情蔓延，全国大部分省市要求在建项目停工，建筑市场基本陷入冰封期。由此，必然引发承包方工期延期、产生停工损失以及人工和材料成本增加等问题。本文拟着眼于"新冠肺炎"疫情期间的上述问题，从不可抗力角度对上述问题进行法律探究，以期对相关商业主体的行为起到一定的指引作用，以尽量减少不必要的争议和纠纷。
一、"新冠肺炎"疫情是否为不可抗力
（一）"新冠肺炎"疫情的法律性质
2020年1月30日当地时间晚八点半，世界卫生组织总干事谭德赛在日内瓦宣布，中国新型冠状病毒肺炎疫情已经构成"国际关注的突发公共卫生事件"（PHEIC）。根据《国际卫生条例》，"国际关注的突发公共卫生事件"是指"通过疾病的国际传播构成对其它国家的公共卫生风险并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。"该定义暗示出现了如下一种局面：严重、突然、不寻常、意外；对公共卫生的影响很可能超出受影响国国界；并且可能需要立即采取国际行动。
根据《中华人民共和国传染病防治法(2013修正)》规定，传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病只有鼠疫、霍乱，乙类传染病包括"非典"、艾滋病、人感染高致病性禽流感、登革热、淋病、梅毒、疟疾等，丙类传播包括行性感冒、流行性腮腺炎、风疹等。2020年1月20日，国家卫建委将"新冠肺炎"纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。这与2003年的"非典"情况一样，即虽然"新冠肺炎"与"非典"都属于乙类传染病，但均按照甲类传染病的标准来预防和控制。
截至本文发出之时，最高人民法院尚未作出与"新冠肺炎"相关的正式司法解释与相关文件。鉴于本次"新冠肺炎"与"非典"疫情爆发情形相似，目前对于"新冠肺炎"疫情法律性质的认定及因"新冠肺炎"疫情导致相关案件的处理，可参照最高人民法院及地方法院对"非典"疫情相关合同纠纷的处理意见，来进行分析探讨。
（二）"不可抗力"的认定
在现行法律下，识别不可抗力的现行主要法律依据包括：《合同法》第94条、第117条、第118条以及《民法通则》第107条、第153条以及《民法总则》第180条。
《合同法》
第九十四条合同的法定解除
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；......
第一百一十七条不可抗力
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条不可抗力的通知与证明
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
《民法通则》
第一百零七条因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
第一百五十三条本法所称的"不可抗力"，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《民法总则》
第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力制度的构成要件为：客观性、不可预见性、不可避免性、不能克服性、不可抗力事件与合同无法履行后果之间存在因果关系。
从"新冠肺炎"疫情暴发至今，尚未能够确定其确切的传染源，且尽管存在"新冠肺炎"患者相继治愈出院的案例，但目前医学界针对新型冠状病毒尚无确切有效的治疗方法及药物。因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于《民法总则》及《合同法》项下规定的不可抗力事件。
2020年1月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
因此，根据上述法律规定及全国人大法工委意见，本次"新冠肺炎"属于不可抗力事件。同时，据新闻媒体报道，中国国际贸易促进委员会于2020年2月2日向浙江湖州某企业出具全国首份"新冠肺炎"疫情不可抗力事实性证明；2020年2月7日，成都市贸促会为四川某进出口有限公司和成都某建材研究院分别出具了"新冠肺炎"疫情不可抗力事实性证明书。帮助企业减免延期履约或不能履约的违约责任，为企业挽回受疫情影响造成的经济损失。
二、"新冠肺炎"疫情对建设工程施工合同的影响
（一）"新冠肺炎"疫情对工程工期的影响
1．有合同约定的，从约定
发生不可抗力后，工期是否可顺延，如果合同有约定的，应该首先从约定。据住建部2011、2013、2017示范文本以及FIDIC合同的通用条款，若工程工期确实受"新冠肺炎"疫情影响的，承包人按照合同约定的期限和程序履行通知义务并提供相关证明材料后，工期应当顺延。具体详见下图：
如合同当事人在专用合同条款或补充协议中对因不可抗力造成工期延期的法律后果有明确约定的，以专用合同条款或补充协议约定为准。
2．无合同约定的，按照不可抗力法律原则，判断工期是否顺延
在司法实践中，部分企业未采用住建部示范文本，签署的合同由其自行拟定，甚至有些工程存在"黑白合同"的情况，实际履行的合同并非示范文本。在该种情况下，笔者认为工期延误仅由于"新冠肺炎"疫情导致，除此之外无其他原因，发包人应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除承包人的延期竣工违约责任。
（1）笔者以"不可抗力""非典""工期"作为检索词，在威科先案例库中的主要检索结果如下：
参照住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知（2020年3月1日生效）第15条规定，不可抗力造成的工程费用和工期的变化属于建设单位承担的风险。因此，对于因本次"新冠肺炎"疫情造成工期的变化，相关风险由发包人承担，承包人不因此承担工期延误的违约责任。
2020年2月13日，郑州市住建局发布《疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》（有效期暂定3个月（实际期限以疫情防控解除或降级时间为准）），正式明确：自2月13日起，将"新冠肺炎"疫情明确设定为《建设工程施工合同》和《合同法》中所列明的不可抗力，...对项目建设中确因受疫情影响或疫情防控工作需要不能按时履行合同的，允许合理延长合同工期，具体延长期限由双方协商后重新确定。
（2）对于因疫情以及其他原因叠加导致的工期延误，不可抗力部分无法单独豁免违约责任，参考判例如下：
因此，"新冠肺炎"疫情作为一种不可抗力的客观情况是否直接影响了工期，还需进行综合判断。如仅仅因为"新冠肺炎"疫情原因导致了工程无法按期完工，承包人有权按照不可抗力法律原则要求发包人就工程合理延期，并免除逾期完工的违约责任；如除了"新冠肺炎"疫情外，还有其他原因导致工期延误，不可抗力部分无法单独豁免违约责任，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
3."新冠肺炎"疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前
广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组在2003年第6期《法律适用》发表的《正确处理"非典"疫情构成不可抗力免责事由案件》一文中写道："要从严把握非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由的认定标准，即：非典型肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生非典型肺炎疫情，或者在迟延履行合同期间发生非典型肺炎疫情，不能认定为不可抗力。而且，非典型肺炎疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到非典型肺炎疫情，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种情况不能视为不可抗力。要严格甄别不可抗力事件，防止债务人借非典型肺炎疫情发作，以不可抗力为借口逃避合同义务。"
根据《合同法》第117条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。国家发改委等部门发布的《标准施工招标文件》（2007年版）所附的施工合同条款以及住建部等部门发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。如施工合同订立之前或迟延履行合同期间发生"新冠肺炎"疫情的，则该当事人不得以"新冠肺炎"疫情构成不可抗力为由主张免责。比如，工程合同约定的工程竣工日期为2019年11月31日，但由于承包人的原因导致工期拖延正好赶上了"新冠肺炎"疫情，则承包人不能以"新冠肺炎"疫情构成不可抗力为由主张免责。
因此，在司法实践中，笔者认为还需根据具体问题进行分析，而不能一味认为"新冠肺炎"疫情系不可抗力就主张免责。
（二）"新冠肺炎"疫情导致设备材料价格上涨的损失分担
"新冠肺炎"疫情对国民经济造成重大影响，根据目前态势预期在一定范围内还有可能持续造成影响。因此，疫情在短期内可能造成工程设备材料、人工成本的上涨，还可能造成运输费用的增加，该种因素都会导致工程造价的增加。而工程承包合同通常都是采用固定综合单价或者固定总价的价格模式，承包人难以直接依据合同约定要求调增合同价格。在司法实践中，司法机关亦是本着尊重当事人意思自治原则，较少涉及此种情形下的工程费用调整问题。
参照住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知（2020年3月1日生效）第15条规定，"建设单位承担的风险：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分，...不可抗力造成的工程费用和工期的变化"。因此，笔者认为，"新冠肺炎"疫情导致的设备材料价格上涨的费用由发包人承担较妥。当然，发承包双方亦可以本着公平原则根据实际情况签署补充协议来确定费用的承担比例。
（三）"新冠肺炎"疫情下，发包人逾期付款能否主张免责
依据《合同法》和《民法总则》的规定，只有合同不能履行是不可抗力导致的，合同当事人才能以不可抗力为由主张免责。因此，应综合考虑疫情对合同履行影响的因果关系，对于工程合同履行而言，疫情造成的影响主要是工期延误、工程材料上涨、设备供应不能正常交付等，原则上只有工期延误及相关的违约责任可能适用不可抗力免责规定，其他与疫情不构成直接因果关系的违约责任，原则上是不能免责的。例如承包人不得以发生疫情为由要求对工程质量不合格的违约责任予以免责，发包人也不得以发生疫情为由要求对其逾期支付工程款等其他违约责任予以免责。
参照郑州市住建局于2020年2月13日发布的《疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》，"各建设单位按照合同约定按时足额支付工程款，不得形成新的拖欠；要严格贯彻落实中央和省关于清理拖欠中小企业民营企业账款工作要求，按照合同约定及时足额支付工程款；条件允许的，经双方协商，可以提前预支工程款。"因此，虽然发生"新冠肺炎"疫情，而该疫情不是发包方不支付或逾期支付工程款的事由，相反，条件允许的，还应提前预支工程款。
但对于本次"新冠肺炎"疫情，还需针对各地疫情防控措施具体判断，比如对于地处武汉地区或疫情严重地区的发包人，因为目前尚处于极为严格的疫情管制时期，企事业单位还无法正常复工，对于近期内无法安排人员进行付款的行为，则可基于不可抗力事由，发包人此时有权要求合理延期支付工程款，同时免除其相应的违约责任。
（四）"新冠肺炎"疫情下，停工损失的承担
1．对于停工损失，有约定的从约定；无约定的，根据公平原则处理
"新冠肺炎"疫情作为一种不可抗力的客观情况，对于不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中均有明确约定，在住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第17.3.2约定，"因不可抗力影响...由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担"，在住建部《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）通用合同条款第17.2约定，"因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用...承包人的停工损失，由承包人承担；"。
对于因"新冠肺炎"疫情造成的停工损失，原则上是按照合同约定处理，若承发包双方未对停工损失未进行约定时，承包人的停工损失应当根据公平原则由承发包双方合理分担。参考判例如下：
2．因停工导致扩大的损失不能主张免责
依据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应采取适当的措施，减少不可抗力造成的损失。如该方当事人在"新冠肺炎"疫情发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。国家发改委等部门发布的《标准施工招标文件》（2007年版）所附的合同条款以及住建部等部分发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。
（五）"新冠肺炎"疫情下，人员伤亡责任的承担
对于因"新冠肺炎"疫情导致的人员伤亡，参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2款的约定，因不可抗力导致的人员伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用。
由于本次"新冠肺炎"疫情的高度传染性，政府部门对于疑似病例和与确诊病例有过接触的人员均采取了强制隔离措施。如果工程现场管理人员由于被隔离导致无法按照合同约定履职，合同各方当事人均应及时采取措施更换人员。
三、"新冠肺炎"疫情发生后，承包人应采取的措施
"新冠肺炎"疫情发生后，虽然合同当事人可据此主张免责，但还需依据《合同法》第118条"当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明"的规定，并结合工程合同的约定，适当采取以下措施。
1．及时通知发包人及监理人
"新冠肺炎"疫情对工程合同履行造成影响的，承包人应及时向发包人和监理人发出书面通知，说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。由于"新冠肺炎"疫情不同于地震、海啸等自然灾害，其发生具有一定的持续性，参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2款的约定，承包人应立即通知发包人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。同时，于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
2．及时最大限度止损
基于诚实信用原则，在本次"新冠肺炎"疫情发生时，受影响的当事人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。在本次疫情情况下，承包人应根据疫情发展情况及可停工期限预见程度，视情对现场工程材料、机械设备进行封存或转移；及时撤出非必要的现场人员和机器设备；与分包人、分供商、设备出租方进行沟通，协商解决供货与结算问题，并积极依据不可抗力相关法律规定主张违约行为免责，避免不必要的纠纷；同时，根据实际需要，合理判断人工、材料、机械等使用规模，合理控制不可抗力期间的施工成本，最大限度减少因疫情导致的损失。
3．举证责任
承包人因受"新冠肺炎"疫情影响致使工期延误、工程费用上涨，而主张要求发包人免责的，除众所周知以及其他无需证明的情形外，承包人应负责提供相应证据材料予以证明，否则需承担举证不能的不利法律后果。
承包人可以尽快向合同相对方发送书面函件或电子邮件（合同中对通知时间和方式有明确约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成"不可抗力"事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，比如（1）有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；（2）贸促会等有关第三方机构出具的不可抗力证明文件；（3）如涉及工程的相关负责人为"新冠肺炎"患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、及被隔离观察的相关证明等。
四、结语
在本次"新冠肺炎"疫情下，在施工合同纠纷的处理中，既要体现鼓励交易的原则，维护交易安全，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方合同利益，又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。因此，笔者认为，在特殊时期的案件审理下，要加强调解工作，引导当事人互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。
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