近年来，我国的专利申请数量逐年增加，专利侵权纠纷也随之大量增加。在专利侵权纠纷中，现有技术抗辩和先用权抗辩是非常重要的抗辩手段。在本文中，笔者结合（2019）最高法知民终141号王业慈与徐州天龙机电制造有限公司侵害发明专利权纠纷案（下称本案）对现有技术抗辩以及先用权抗辩的法律规定和实务中的若干重要问题进行辨析。
一、关于现有技术抗辩和先用权抗辩的法律规定
《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”
此外，《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第(二)项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”
二、本案案情及主要争议点
在本案中，原告王业慈起诉称被告徐州华盛实业有限公司（下称华盛公司）生产销售侵害涉案专利权的潜水泵产品，而被告华盛公司针对原告的诉讼请求提出了现有技术抗辩作为抗辩理由。一审认定被告华盛公司所主张的现有技术抗辩成立，判决驳回原告王业慈的全部诉讼请求。原告王业慈不服一审判决，上诉至最高人民法院。在二审中，被告华盛公司又补充了一部分新的证据以及现有技术抗辩理由。经审理，最高人民法院认定被告华盛公司提出的现有技术抗辩部分成立，在纠正原审判决关于现有技术抗辩认定的错误的基础上维持原审判决。
本案是关于现有技术抗辩的典型案件。在二审判决书中，最高人民法院针对现有技术抗辩的争议点论述翔实、说理精到，对于专利工作者有很大的启发和参考价值。
在本案中，被告华盛公司以四份现有技术为依据，分别提出不同的现有技术抗辩。针对这四项不同的抗辩理由，最高人民法院分别进行了分析。
1、关于现有技术抗辩中“无实质性差异”的辨析
在本案中，被告华盛公司提交了七洲集团生产的水泵实物，主张该水泵实物构成被诉侵权产品的现有技术方案，据此提出现有技术抗辩。对此，经法院当庭勘验，七洲集团水泵实物与被诉侵权产品在卡簧位置上存在区别：前者的卡簧设置在电机壳底部靠近下端环的位置，而后者的卡簧位于下端环内孔。
原审法院认为，二者卡簧的位置虽然略有区别，但是其功能都是起到固定定子下端的法兰盘和轴承座的作用，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到。因此，该技术特征构成等同。
对此，最高人民法院认为，原审法院上述判断方法混淆了等同侵权与现有技术抗辩的判定方法。最高人民法院指出，现有技术抗辩应遵循被诉落入专利权保护范围的全部特征与一项现有技术方案相应特征相同或无实质性差异的判断标准。被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，七洲集团的潜水泵实物与被诉侵权产品的卡簧分别设置在电机壳底部和下端环内孔两个不同位置上，差别明显，且卡簧设置在下端环内孔是涉案专利的发明点所在，应认为二者上述技术特征存在实质性差异。因此，不应认为该水泵实物作为在先产品构成被诉侵权产品的现有技术方案，此项现有技术抗辩不能成立。
在本案中，最高人民法院明确阐释了现有技术抗辩中“无实质性差异”的认定标准，并且特别地指出了其与等同侵权中的“等同”标准的差异。最高人民法院指出，在本案中，在先产品与被诉侵权产品存在差异，且该差异是涉案专利的发明点所在，因此应认为二者上述技术特征存在实质性差异。
2、关于现有技术抗辩中“为公众所知”的辨析，及现有技术抗辩与先用权抗辩的区别
在本案中，被告华盛公司提交了圣龙公司生产的型号为QS20-30的潜水泵旧电机壳。江苏省高级人民法院作出的133号民事判决查明，该电机壳与该案中被诉侵权潜水泵电机壳结构相同，可以同时安装在不同型号的潜水泵上。该电机壳铭牌上标注的生产时间为2008年11月，早于涉案专利申请日。
江苏省高级人民法院认为，QS20-30旧电机壳与该案中被诉侵权潜水泵电机壳结构相同，具备涉案专利电机壳的全部技术特征，因此此项现有技术抗辩能够成立。
对此，最高人民法院认为，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于产品而言，通常包括使用公开、销售公开、展示公开等公开方式。133号民事判决虽然认定圣龙公司在涉案专利申请日前即已生产上述QS20-30电机壳，且实际安装在不同型号的潜水泵产品上，但在先生产行为并不等于在先销售。133号民事判决并未认定圣龙公司电机壳或安装有该电机壳的潜水泵产品在涉案专利申请日前已经通过公开销售等方式为公众所知，在案证据也不能证明圣龙公司上述电机壳产品的具体销售时间。因此，133号民事判决认定内容虽可以证明圣龙公司先用权抗辩成立，但尚不足以证明圣龙公司电机壳产品构成涉案专利的现有技术。因此，华盛公司依据圣龙公司电机壳产品提出的现有技术抗辩不能成立。
在本案中，最高人民法院明确阐释了现有技术抗辩中“为公众所知”的认定标准。对于产品而言，通常包括使用公开、销售公开、展示公开等公开方式，而在先生产行为并不等于在先销售。因此，针对圣龙公司在先生产的QS20-30旧电机壳，圣龙公司的先用权抗辩能够成立，但华盛公司依据圣龙公司电机壳产品提出的现有技术抗辩不能成立。
3、关于现有技术抗辩中公开时间的辨析
在本案中，被告华盛公司提交了在公证下购买的潜水泵作为现有技术证据。该水泵具有涉案专利的权利要求1的全部技术特征。
对此，最高人民法院认为，关于该潜水泵的形成时间，因标签及铭牌上标注的时间为“2009年2月”，并未具体到某日，因此应认定为2月的最后一日，晚于涉案专利申请日2009年2月27日。此外，华盛公司提交的出货单显示该水泵的销售时间为2009年4月18日，晚于涉案专利申请日。因此，依据上述公证购买的华盛公司潜水泵实物提出的现有技术抗辩亦不能成立。
在本案中，最高人民法院指出，当主张产品为现有技术时，证明在涉案专利申请日前通过销售公开等方式为公众所知至为关键。由于该水泵的销售时间晚于涉案专利申请日，因此该水泵不能构成被诉侵权产品的现有技术。
4、关于现有技术抗辩中“为公众所知”的辨析
在本案中，被告华盛公司主张其委托案外人俊祥机械厂根据QT(J)D145-04A电机壳图纸试生产并销售了电机壳产品，该图纸所绘的电机壳相关结构与涉案专利的结构相同。
对此，最高人民法院指出，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于企业生产产品的图纸而言，因记载有产品的技术方案，具有相应的商业价值，通常不会对外界公开，因此仅凭图纸记载的日期不足以证明该图纸在涉案专利申请日前已处于为公众所知的状态。
最高人民法院认为，华盛公司委托俊祥机械厂试生产的环节是否导致QT(J)D145-04A电机壳图纸作为载体的技术方案处于公众所能获知的状态是本案的关键。对此，可以综合考虑下述事实：首先，俊祥机械厂证明华盛公司于2008年11月委托其加工QT(J)D145-04A电机壳图纸产品，并且华盛公司二审程序中提交了生产日期为2009年2月的潜水泵产品。作为潜水泵零部件的电机壳通常早于整机的生产日期，因此在王业慈未提交相反证据的情况下，本院对前述委托加工的事实及时间予以确认。其次，在案证据不能证明俊祥机械厂对该图纸承载的技术方案负有协议约定的保密义务。同时，需要注意的是，圣龙公司出具的证言陈述了其电机壳产品技术方案的来源，其系从俊祥机械厂刘某家获得的加工废的电机壳后测绘图纸进而生产。该事实进一步表明俊祥机械厂针对华盛公司委托加工生产的电机壳产品未采取保密措施。委托加工的电机壳产品在2008年11月即已处于公众可以观察到乃至可以获得的状态。最后，本案中，华盛公司的QT(J)D145-04A电机壳图纸产品技术内容为圆钢管焊接上、下端环，下端环中设置卡簧槽，技术方案非常直观，本领域技术人员无需对电机壳产品拆开或破坏，单纯从产品外观即可得到电机壳图纸的全部技术方案。因此，结合在案证据，特别是涉案专利申请日前至少已有华盛公司和圣龙公司两个生产厂商已经生产出具有相同技术特征的电机壳的事实，可以认定涉案专利申请日前，在俊祥机械厂受托加工过程中，华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸所承载的技术方案已经处于为公众所知的状态，构成涉案专利申请日前的现有技术。
此外，涉案专利技术方案非常特殊，其技术方案的电机壳部分系涉案专利强调的唯一发明点，其余部分均为潜水泵的已有通用部件。电机壳产品作为潜水泵零部件，必然需要与其他部件相结合形成潜水泵产品。如前所述，华盛公司的QT(J)D145-04A图纸所承载的电机壳相关技术方案在涉案专利申请日前已经公开，构成现有技术。且该图纸中电机壳产品技术特征与涉案专利中电机壳、被诉侵权产品中电机壳相关技术特征均相同。故考虑到本案专利技术方案的特殊性，在涉案专利除电机壳部分之外的其余技术特征均属于通用部件的情况下，可以认为华盛公司的QT(J)D145-04A图纸电机壳部分的现有技术与潜水泵通用部分的现有技术必然结合形成作为潜水泵整体的现有技术。本案被诉侵权产品技术方案的全部技术特征与由上述潜水泵所呈现的整体现有技术方案的相应技术特征相同，因此，该项现有技术抗辩成立。
在本案中，最高人民法院强调了现有的技术方案在申请日前是否处于公众所能获知的状态是认定现有技术抗辩能否成立的关键问题。由于华盛公司于2008年11月委托俊祥机械厂加工QT(J)D145-04A电机壳图纸产品，该图纸所载的技术方案非常直观，且在案证据不能证明俊祥机械厂对该图纸承载的技术方案负有协议约定的保密义务，因此可以认定涉案专利申请日前，在俊祥机械厂受托加工过程中，华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸所承载的技术方案已经处于为公众所知的状态。
此外，华盛公司的QT(J)D145-04A图纸所承载的电机壳相关技术方案公开了一种电机壳产品，而电机壳产品作为潜水泵零部件，需要与其他部件相结合形成作为被诉侵权产品的潜水泵产品。对此，最高人民法院指出，涉案专利技术方案非常特殊，其技术方案的电机壳部分系涉案专利强调的唯一发明点，其余部分均为潜水泵的已有通用部件。考虑到本案专利技术方案的特殊性，在涉案专利除电机壳部分之外的其余技术特征均属于通用部件的情况下，可以认为华盛公司的QT(J)D145-04A图纸电机壳部分的现有技术与潜水泵通用部分的现有技术必然结合形成作为潜水泵整体的现有技术。
综上，最高人民法院针对被告华盛公司提出的四项不同的现有技术抗辩进行了分析和认定，认定其中一项现有技术抗辩可以成立，而另外三项现有技术抗辩不能成立。特别地，基于其中一项产品的现有技术抗辩虽然不能成立，但其先用权抗辩可以成立。
三、评析与结论
作为本案的启示，专利工作者应当注意现有技术认定标准与专利侵权认定标准及先用权认定标准的差异。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”注意，现有技术抗辩应遵循被诉落入专利权保护范围的全部特征与一项现有技术方案相应特征相同或无实质性差异的判断标准，这一判断标准与专利侵权的“等同”标准不同。由本案可以看出，现有技术抗辩中的“无实质性差异”这一标准相较于专利侵权的“等同”标准更加严格。
此外，《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”需要特别注意的是，当主张产品为现有技术时，证明在涉案专利申请日前通过使用公开、销售公开、展示公开等方式为公众所知至为关键。该产品“为公众所知”的时间应以销售公开等公开行为发生的时间为准，在先生产行为并不足以证明该技术方案为公众所知。此外，其他行为也可能使得技术方案为公众所知。例如，在一定的条件下，在无保密措施的前提下以明确直观的图纸委托他人生产产品也可以使该图纸所承载的技术方案处于为公众所知的状态。
总之，被控侵权人在提出现有技术抗辩时，要依据相关法律规定和司法解释，结合具体的在先产品和被诉产品的技术方案，论证被诉产品的全部技术特征与在先产品的相应技术特征相同或者无实质性差异，且该在先产品的技术方案在涉案专利的申请日以前即在国内外为公众所知。
Footnote
1. 《最高人民法院知识产权审判案例指导》 最高人民法院民事审判第三庭. 2021.4
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