现行《商标法》第五十九条明确规定了在商标使用中应当容忍的共存情形。但对于不同商标所有人相同或近似的商标能否共存注册这一问题，现行《商标法》的第三十条和三十一条则给出了否定答案。然而，实践总是领先于法律。长期以来，共存协议在商标的评审程序乃至后续司法审查程序中都逐渐被予以一定的理解、尊重和采纳。提交引证商标所有人出具的"共存协议"或"同意书" 已成为商标申请人在商标评审阶段的驳回复审案件中，克服引证商标障碍的常用策略。
但是，通过共存协议获得申请商标的注册绝非是一时的权宜或妥协之策。对于共存协议的内在属性乃至适用场景仍有亟待进一步思考乃至厘清的重要问题。尤其是下述的五个法律问题，仍值得业内进一步探讨研究。
五个法律问题
- 境外共存协议是否必然影响商标近似性的判断
- 商标共存协议可否适用于相同商品/服务项目上的相同商标
- 如何判断商标共存协议是否损害公共利益及第三人合法权益
- 附条件或者附期限的共存协议是否可以接受
- 商标共存协议对双方当事人的约束性义务
一）境外共存协议是否必然影响商标近似性的判断
目前实践中，商标评审部门与法院已普遍接受商标共存协议可以作为商标近似性判断的考量因素。北京高级人民法院亦明确指出：判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。 1 但是，共存协议达成后是仅对协议约定的区域有约束力，还是对协议约定以外的区域也有可能造成影响？在这一问题上，司法的认知随着时间的推移呈现了令人瞩目的变化。
在2010年12月审结的"（法国）拉科斯特股份有限公司与（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷再审案件"中，最高人民法院认为：因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及中国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识可以共存的重要考量因素亦无不可。 2 可见，虽然该和解协议没有约定在我国大陆地区的鳄鱼商标可以共存，但该协议间接影响了我国法院的民事诉讼和行政诉讼相关的判断。但在2018年11月审结的"拉科斯特股份有限公司与被申请人卡帝乐鳄鱼私人有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷再审案件" 3中，最高人民法院指出，争议商标是否应予注册，应当根据商标法及其司法解释的规定进行判断，境外共存协议不影响商标近似性的判断。
最高人民法院的最新司法判决明确了境外共存协议并不必然影响商标近似性的判断。这一最新司法裁判恰恰深刻揭示了对于共存协议考量的复杂性。商标权是私权，当事人提交商标共存协议的目的在于说服审查部门相信在共存协议约定的条件基础之上双方商标的共存使用不会导致消费者混淆。在共存协议中，双方当事人基于自身商业利益的考虑，确实可以对他人商标注册作出放弃主张权利的意思表示。但是，该意思表示并不必然会避免在后商标的注册不会与之前引证商标在市场上构成商标法意义上的混淆结果。因此，从商标权本身具有的地域性考量，就商标的近似判断，乃至共存注册是否具有混淆可能性，仍由法律授权的审查部门在商标授权确权程序中综合考虑包括共存协议在内的可以影响混淆可能性的各项因素后作出判断。
二）共存协议可否适用于相同商品/服务项目上的相同商标
TRIPS第16条"所授予的权利"中明确规定：在相同商品或服务使用相同标记之情形下，则应推定存在混淆的可能性 4。根据该规定，如果申请商标与引证商标属于相同商品或服务上的相同商标，申请商标与引证商标共存必然会导致相关消费者产生混淆误认。
那么，究竟应该如何定义相同商标乃至相同商品？对于商标而言，所谓相同是否包括实质相同（即所谓视觉基本无差异）之情形？对于商品而言，所谓相同是否包括措辞并非完全一致但确属于同一品类商品之情形？ 更进一步，如果在具象的个案中仅仅执拗于所谓"相同"的判定标准是否会失之偏颇？
在2016年12月审结的"谷歌公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回复审(商标)再审案件" 5中，最高人民法院不仅从功能、用途、销售渠道、使用方法、目标消费者和行业领域，并且从双方当事人稳定的市场地位，其他商业标志的使用，乃至真诚的使用意图等真实的市场活动情况进行判断后，认定"手提电脑；便携式电脑"与"自行车电脑"明显不同。但是，在该判断中实际上存在的一个难以逾越的论理困境，即：尽管所指定的商品项目均为同一品类的商品"电脑"，是否仍可以根据市场活动情况进行判断后，作出事实上不相同或类似的判断。但是，这究竟是商品的不同，还是市场的不同？
值得指出的是，澳大利亚的商标审查实践中认为"参与（签署）共存同意书的各方能够衡量市场现实以及使用这两个标志导致欺骗或混淆的可能性"。因此，即使签订共存同意书的双方所使用的商标实质性相同、所指定的商品和/或服务相同、甚至是在同一市场中使用各自商标，即所谓的"三重同一性情况"（triple identity' situation），同意书通常也应被认为具有说服力的 6。
借鉴澳大利亚的商标审查实践思路，谷歌案件中所遇到的论理困境也就迎刃而解了。首先，根据商标的使用属性，增加对于市场活动的判断作为是否适用同意书的考察维度，会是的判断更加客观亦更符合市场实际。其次，明确了即使在商品和/或服务相同以及在使用市场亦相同的情况下，即使商标实质性相同（可以理解为视觉基本无差别）亦适用同意书。换而言之，完全相同商标（视觉无差异）则应被排除在上述"三重同一性情况"的适用范围。
三） 如何判断共存协议是否损害公共利益及第三人合法权益
我国商标法立法宗旨不仅保护商标权人的权利，同时还要兼顾消费者的利益。无论在商标评审还是司法审查实践中，商标评审部门和法院都认同所达成的商标共存协议不得损害公共利益及第三人合法权益。在2017年12月审结的"济南艾格福实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)再审审查与审判监督行政纠纷再审案件" 7中，最高人民法院就以申请商标与引证商标构成近似，且均使用在第5类农业用杀菌剂等与农业生产和生态环境密切相关商品项目上为由，认定两商标的共存可能损害公共利益，因此共存协议不能成为申请商标获准注册的充分理由。
事实上，对于涉及在第5类商品项目上近似商标的共存施以更加严格的审查标准是各国通行的审查实践。例如，在美国的一个司法案例 8中， 地方法院认为在医药领域任何的商标混淆都可能对人类健康造成不可逆的伤害。由此，该法院认为对商标共存协议的无效性应设立一个底线标准：当共存协议所涉及的商品会影响到公共卫生安全时，公共利益便超过了合同的利益，此时商标共存协议应认定无效。
在北京高级人民法院2013年所审结的"台湾神隆股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷上诉案" 9中，法院经审理认为申请商标所展示的是直线连接的圆形构成的分子结构图形。该分子结构图形是化学分子结构领域众所周知的结构图形，属于公有资源。如果核准申请商标注册，会损害公共利益，从而不当地垄断公有资源。因此，当事人达成的商标共存协议未被法院予以支持。在该案件中，值得重视的是法院在审查共存协议的可采性时，明确了应当结合指定的商品项目对商标标识本身进行考察；同时不再将对公众利益的范围局限在公共卫生及健康领域，而是扩展到了避免共有资源垄断的维度。
在判断双方当事人所签署的共存协议是否损害公共利益及第三人合法权益时，目前可查询到的案例显示均仅涉及《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》中第5类商品项目，亦即涉及到公共卫生及健康的商品项目。但我们认为对公共利益及第三人合法权益的考虑原则上不应也不必限定于公共卫生及健康领域，其他类别的商品项目，例如第10类医疗器械，第1类的农药等，如果有切实的证据表明在相同市场上的使用有损害公共利益及第三人合法权益之虞，亦可灵活采用该规则，排斥共存协议的适用。
四） 附条件或者附期限的共存协议是否可以接受北京高级人民法院在其发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称《审理指南》）中认为：附条件或者附期限的共存协议一般不予采信。 10对于该条规定，我们认为应当予以正确理解和解读。
当事人达成商标共存协议的目的应当且只应是为了使相似商标可以共存而尽量减少在市场上产生任何混淆的可能性。因此，基于可理解的对彼此利益的考虑，在一份真实、严肃且可信的商标共存协议中，当事人可以且被鼓励设定种种的条件和限制，尽可能避免市场上产生混淆的可能。反之，该份商标共存协议可能被认为是轻率的、不可接受的。例如，美国海关和专利上诉法院在其经典的 In re E．I． du Pont de Nemours ＆ Co．案中指出: 象征性的（naked）同意书几乎不具有任何考虑价值，只有含有具体细节的协议应当被实质性考虑。 11
因此，《审理指南》所称"附条件或者附期限"应当是指那种并非出于避免市场混淆为目的，一方当事人被迫接受另一方当事人纯粹为出具同意书所提出的对价条件和期限要求。实践中，这种"附条件或者附期限"往往会涉及费用的补偿，使用方式的规定，使用期限的限定等等。而这种涉及使用条件、期限和费用的约束恰恰是商标共存制度和商标许可制度的本质性区别。如美国麦卡锡教授在其经典的论著中所指出：商标许可的性质是整合一体化的，而商标共存的性质是分化可辨的。 12
我们认同附期限的共存协议是不可以接受的，因为它刻意混淆模糊了商标共存与商标许可的界限。但是，对于附条件的共存协议，我们认为需要对所谓的条件进行个性化的仔细分析和判断。如果当事人的目的是为了避免在市场产生混淆可能，而对双方商标使用附加条件，如：划分商标使用的地理区域，规定使用的场合、与其他商业标志一并使用的规范等等积极的具体安排，则是应当接受并被鼓励的。
五）共存协议对双方当事人的约束性义务
在目前的审查实践中，商标共存协议一旦被商标评审部门或法院所接受，意味着该协议的使命实际上就终止了。但当事人，特别是在先商标所有人应当了解共存协议并不是帮助在后商标申请取得商标注册的权宜之计。更重要的是，商标共存协议这样一份具有法律效力的证据性文件，其内在属性将起到使在先商标的所有人最终无法在市场上充分行使通过注册所给予他的完全垄断权,从而在事实上永久性的限定了自身的注册商标权利。此外，由于其不可撤销性，还可能还会产生更加持久的和深远的法律问题。
例如，在先注册商标日后如出于种种原因被转让，而受让人因其事先乃至转让时不知晓转让人曾经签署过共存协议书，而主张应被豁免继续遵守该协议的约束，是否可以得到支持？再如，在先注册商标已经被独占或排它性的许可给第三人，在许可的有效期内，该第三人是否可以主张其独立于共存协议签订者的地位和权利，从而不受该商标共存协议的约束?
值得一提的是，在美国商标审查实践中，当商标申请人向美国专利商标局提交商标共存协议以克服注册的引证障碍时，该协议文件就成为该商标申请的官方档案记录的一部分，可在美国专利商标局的官方网站（"商标状态和文件检索"（TSDR））上随时供公众查阅。当然，协议中涉及商业秘密的部分可以不包括在公开披露的范围之内。这种对共存同意协议的披露公示，既能够避免在先商标所有人因未能意识到或遗漏披露同意协议的存在日后可能导致的法律风险和责任，又能满足日后涉及到当在先商标权利变化时，相关利害关系人对该商标权利进行尽职调查的需要，亦能使社会公众了解申请商标获得注册的具体缘由。
上述的商标共存协议备案及披露的审查实践非常值得我们参考。尽管对商标共存协议而言，其本身受到合同法的调整和约束，涉及不特定善意第三人的法律问题均可以遵循合同法的相关原则予以调整规范。但是，其直接的现实意义是，可以有效督促在先商标权利人在签署协议时，应对法律后果有更充分认知，从而能够更加谨慎的处理自身的权利，而这对于共存同意协议的双方当事人，不特定的第三人，乃至公众的利益的平衡都是有益无害的。
Footnotes
1. 见2019年4月15日经北京市高级人民法院审判委员会讨论原则通过，并于4月24日正式发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.10【共存协议的属性】。
2. 参见最高人民法院（2009）民三终字第3号判决书。
3. 参见最高人民法院（2018）最高法行再134号判决书。
4. 英文原文为"In case of the use of an identical sign for identical goods or services，a likelihood of confusion shall be presumed."
5. 见参见最高人民法院（2016）最高法行再103号判决书。
6. http://manuals.ipaustralia.gov.au/trademarks/trade_marks_examiners_manual.htm，最后访问时间：2019年11月5日。
7. 见最高人民法院（2017）最高法行申3845号判决书。
8. The Eleventh Annual Int'l Rev. of Trademark Jurisprudence [Z]. 94 Trademark Rep. 277, 355-356 (March-Apr. 2004).
9. 参见北京高级人民法院（2013）高行终字第281号判决书。
10. 见2019年4月15日经北京市高级人民法院审判委员会讨论原则通过，并于4月24日正式发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.11【共存协议的形式要件】。
11. See In re E．I． du Pont de Nemours ＆ Co．，476 F．2d 1357，1362，177 USPQ 563，568 ( C．C．P．A 1973) ．
12. 参见《 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition》 § 18:79 (4th ed.) (2009).
Originally published November 13, 2019.
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