中华美食博大精深，餐饮行业市场巨大，市场主体的数量也是相当惊人的，各种餐饮品牌也是层出不穷，品牌的法律化（即：商标的使用和注册）需求更是非常多。
考虑到餐饮行业的特殊性，为了方便消费者认读和记忆，在商标的初创阶段，大家喜欢选择一些具有描述性的词汇，如“汉堡包”，“小吃”，“湘菜馆”等，主要是方便消费者看到商标就能够联想到饭店或产品的内容，但这和商标法的立法宗旨是存在一些冲突的。
为了普及商标法律知识，规范餐饮行业商标名称，避免餐饮行业商标注册申请和使用环节出现的问题，国家知识产权局于2022年制定并发布了《餐饮行业商标注册申请与使用指引（试行） 1（以下称“指引”）。
“指引”主要依据《商标法》第十条第一款第七项、第十一条第一款的立法宗旨，详细分析了关于餐饮行业商标注册申请与使用进行一些问题和对策，希望能够带给商标权利人和使用人更为清晰的感受和理解。
餐饮行业涉及相关类别
依《类似商品和服务区分表》规定，餐饮行业相关商品或服务涉及类别主要包括：第29类（肉，鱼，家禽和野味;肉汁;腌渍、冷冻、干制及煮熟的水果和蔬菜;果冻，果酱，蜜饯;蛋;奶，奶酪，黄油，酸奶和其他奶制品;食用油和油脂相关商品）、第30类（咖啡，茶，可可和咖啡代用品;米，意式面食，面条;食用淀粉和西米，面粉和谷类制品;面包，糕点和甜食;巧克力;冰淇淋，果汁创冰和其他食用冰;糖，蜂蜜，糖浆;鲜酵母，发酵粉;食盐，调味料，香辛料，腌制香草;醋，调味酱汁和其他调味品;冰(冻结的水)相关商品）、第31类（未加工的农业、水产养殖业、园艺、林业产品:未加工的谷物和种子:新鲜水果和蔬菜，新鲜芳香草本植物;草木和花卉;种植用球茎、幼苗和种子;活动物;动物的饮食;麦芽相关商品）、第32类（啤酒;无酒精饮料，矿泉水和汽水;水果饮料及果汁;糖浆及其他制饮料用无酒精制剂相关商品）、第33类（酒精饮料(啤酒除外);制饮料用酒精制剂相关商品）、第40类（材料处理;废物和垃圾的回收利用;空气净化和水处理，印刷服务;食物和饮料的防腐处理相关服务）、第43类（提供食物和饮料服务;临时住宿相关服务）。
易产生误认的餐饮行业标志常见情形
根据《商标法》第十条第一款第七项：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。
“误认”指标志对其指定商品或服务的质量等特点或来源作出了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众产生错误的认识。常见情形主要包括：
- 标志容易使公众对餐饮类商品或服务的质量、品质、等级等特点产生误认，例如：标志中包含“有机”“ORGANIC”“环保”“天然”“NATURAL”“无污染”“POLLUTION-FREE”“极品”“第一”“高级”“HIGHQUALITY”“国宴”“国饮”“国品”“国厨”“国菜”等描述性词汇。
- 标志容易使公众对餐饮类商品的功能、用途等特点产生误认，例如：标志中包含“排毒”“降脂”“祛湿”“明目”“清咽”“代谢修复”等描述性词汇。
- 标志容易使公众对餐饮类商品的种类、主要原料、成分等特点产生误认，例如：在三明治商品上申请含“汉堡”的商标等。
- 标志容易使公众对餐饮类商品的重量、数量、价格、生产时间、工艺、技术等特点产生误认，例如：在发酵的水果商品上申请含“新鲜”的商标等。
- 标志容易使公众对餐饮服务的内容、性质等特点产生误认，主要指包含餐饮行业通用名称，但非指定服务项目相关的名称。例如：在餐厅服务上申请含“医疗”的商标等。
- 标志容易使公众对餐饮类商品或服务的产地产生误认。原则上，商标中所含地名应该是描述商品或服务的真实产地。若申请人并非来自商标所含地名指向地域范围，指定使用在餐饮行业相关商品或服务上，则易使公众对产品或服务的产地产生误认。
缺乏显著性的餐饮行业标志常见情形
根据《商标法》第十一条第一款：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的”。
“缺乏显著特征”是指仅有本商品的通用名称、通用图形、通用型号的标志，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，以及其他缺乏显著特征的标志。常见情形主要包括：
-
标志仅有餐饮类商品或服务项目的通用名称、通用图形，例如：“面包”“酒馆”“
”等。 - 标志仅直接表示餐饮类商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，例如：“优品”“大闸蟹”“减肥餐”“一日三餐”“亲子餐厅”“一元一串”“农家菜”“重庆火锅”“自助”“卤制”“中秋”“24小时”“小吃街”“旋转餐厅”等。
- 其他情形，包括但不限于，标志仅由商品外包装、容器、餐具常用装饰性图案；短语、句子或普通广告宣传用语；常见姓氏或姓氏加通用名称构成。
合理维权及正当使用
通用名称、图形、型号及直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的词汇或者地名，因其本身具备固有的含义，属于公共资源。注册商标含有上述要素的，该注册商标专用权人应当合理审慎行使权利。根据商标法第五十九条规定，该类注册商标专用权人不应限制或者禁止其他主体在商业活动中正当使用这些词汇或者标志。
当然，注册商标专用权人以外的其他市场主体在从事餐饮类商品或服务相关经营活动中，应当尊重注册商标专用权。为避免产生商标侵权纠纷， 其他市场主体在使用注册商标非显著部分时，应当仅使用词汇的固有含义来描述商品或服务的某些特点，不得攀附他人的商标商誉，混淆商品或服务来源。正当使用应当符合语言使用习惯及商业惯例， 不应产生区分商品或服务来源的效果，不应导致相关公众的混淆和误认。
因此，餐饮行业市场主体在有意申请注册和使用商标时，应严格依照《商标法》规定，并参考《餐饮行业商标注册申请与使用指引（试行）》及相关指南、指引内容进行。
Footnote
1. 餐饮行业商标注册申请与使用指引（试行）
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