概述
近年来，以风电、光伏、储能、电动汽车和氢能为代表的新能源应用成本快速下降，全球开发利用规模不断扩大，开发利用新能源已成为世界各国能源转型战略的核心内容和应对气候变化的主要途径。
2020年9月，习近平主席在第七十五届联合国大会上提出，中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，力争于2030年前实现二氧化碳排放达峰，努力争取2060年前实现"碳中和"。发展新能源项目正是实现"碳达峰""碳中和"目标的重大举措，也是构建我国新发展格局的重要引擎。
国务院《2030年前碳达峰行动方案》提出"大力发展新能源......到2030年，风电、太阳能发电总装机容量达到12亿千瓦以上。根据相关专家分析，"预计2060年达到碳中和的时候......基本上风电光伏集中式的大概有30亿千瓦，另外还会有超过30亿千瓦是分布式的光伏，比方屋顶等。"
新能源项目的首要目的是通过项目建设实现并网发电，从而产生经济效益。因此，新能源项目的争议中，发电量损失是比较常见的争议事项。
一、发电量损失的法律性质是可得利益损失
《中华人民共和国民法典》第584条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。"由此可知，可得利益是违约责任中损害赔偿的一部分。
对于发电量损失属于可得利益损失，为大部分案例所支持。
如最高人民法院在(2022)最高法民终74号判决书中指出："案涉《发电机组采购合同》1.12约定，质量保证期内，卖方X公司保证合同设备的正常稳定运行并负责排除合同设备的任何缺陷。故此，质保期内因发电机组质量问题产生的发电量损失，属于案涉买卖合同中L公司履约后可以获得的可得利益损失，不超过L公司一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，应予支持"。
需要留意的是在认定和计算可得利益损失时应遵循合理预见规则、减损规则等。
比如最高院在(2021)最高法民终738号判决书指出："大丰建安公司上诉称，其是林口胜利风力发电项目的总包单位，承担从设计、采购到安装并网发电等一系列承包服务，最终交付业主的是能正常并网发电的风力发电厂，东方汽轮机公司因违约应当赔偿其发电量损失。但大丰建安公司不是发电企业，由东方汽轮机公司的违约行为给其造成的损失并非发电量损失，发电量损失亦不属于订立合同时可预见到的违约损失，且东方汽轮机公司不予认可，故对大丰建安公司关于东方汽轮机公司赔偿其发电量损失的主张，本院不予支持。"
而在江苏省镇江市中级人民法院(2021)苏11民终857号案件中，原告虽然也是总包方，但因业主已经将发电量损失从工程款中扣除，所以，法院认为该损失已经实际发生，进而支持了总包方对设备供应商发电量索赔的诉讼请求，法院同时认为"山东泰开变压器有限公司辩称赔偿数额远远超过合同标的额，但本案买卖的标的物系变压器，发电损失系合同履行后可以获得的利益，山东泰开变压器有限公司作为专业的变压器生产者，在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失，对山东泰开变压器有限公司的该意见不予采信"。
二、发电量损失的成因一般是质量纠纷或迟延交付
新能源项目的建设模式通常是业主与总包方签署EPC总承包合同、或者业主与供应商、施工方、设计方等分别发包并签署相应合同，因此，该类争议总体表现为合同纠纷。出现争议较多的合同为EPC总承包合同和设备采购合同，违约的情形主要表现为设备质量或工程质量、迟延交付或逾期完工两种类型，其中，因质量问题导致发电量损失索赔的情形相对更多发一些。
此处的质量纠纷既包括设备质量也包括工程质量。所涉及的设备类型比较多元，既有光伏组件、风力发电机组等核心设备，也有逆变器、变压器、变压器中性点接地成套装置等设备。
比如，最高人民法院在(2022)最高法民终74号所争议的设备为风力发电机组、江苏省镇江市中级人民法院(2021)苏11民终857号案件中争议设备为变压器、河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终12737号案件中争议设备为光伏组件和逆变器、山东省烟台市中级人民法院(2021)鲁06民终3028号）争议的设备为风机、黑龙江省大庆市中级人民法院(2017)黑06民初102号）争议设备为风电场输变电工程美式箱变及变压器中性点接地成套装置。也有主张整个总包工程质量不合格进而提出发电量索赔的案例，如河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终10400号案中，原告认为发电量损失系因为整个光伏电站不合格，要求进行总质量鉴定。
因工程逾期完工或设备逾期交付产生的发电量损失索赔的也比较常见。
比如江西展宇光伏科技有限公司、济南舜鑫新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院(2020)鲁民申11420号）是关于工程逾期交付，山东高院认为"如果涉案工程于2018年5月31日前并网发电，可以享受国家规定的发电项目补贴，标准为每千瓦时0.37元。因展宇公司的逾期交工，导致舜鑫公司丧失享受发电项目补贴的机会。舜鑫公司要求展宇公司赔偿合同履行后可以获得的发电项目补贴，本院予以支持"。
又如大庆中丹风力发电有限公司与丹东欣泰电气股份有限公司买卖合同纠纷案（黑龙江省大庆市中级人民法院(2017)黑06民初102号）中，法院认为"因欣泰公司未能依照合同约定如期交货，导致涉案输变电工程未能如期装机发电，给中丹公司造成了减少发电量的损失。依照黑龙江省相关部门出具的批复......等因素，可以认定欣泰公司延期交货给中丹公司造成的减少发电量损失为21331818.75元"。
三、法院基于司法鉴定认定发电量损失数额的情形较多
发电量损失的认定除了要明确损失电量、适用的电价、损失期间等基本因素之外，主要的难点在于认定质量问题或迟延履行与损失之间的因果关系，尤其是在涉及到设备质量问题的情况下，如何排除设备质量之外的因素比如自然条件、运维影响、正常检修、人为操作不当、限电措施等原因造成的发电量损失，是一项较为专业的工作，通常需要具备专门知识的人的参与。因其专业性较强，法院比较常见的方式是将发电量损失委托给第三方鉴定机构出具司法鉴定意见。
比如，在最高人民法院(2017)最高法民终845号案件中，最高院认为"风力发电机组的发电量固然受电力行业部门的限电指标、发电厂自身的产能设置及管理、维护措施、风场的风力等多种主、客观因素影响，但上述因素与涉案风力发电机组故障因素对XX公司发电量的影响如何区分属于专门性问题，需经鉴定确认，一审判决对于里程公司发电量损失鉴定申请不予准许，径行认定发电量损失不具备鉴定条件没有证据支持"。
在江苏省镇江市中级人民法院(2021)苏11民终857号、河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终12737号、河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终10400号等案件中，法院也均是通过委托第三方机构出具司法鉴定意见或损失评估报告的方式来认定发电量损失的数额。
在涉及司法鉴定的时候，需要注意鉴定材料应当经过质证、鉴定人出庭接受质询、以及对鉴定意见书进行质证等程序要求。
如在最高人民法院(2017)最高法民终845号案件中，最高院认为"本案中，XX公司于2016年7月17日向一审法院申请通知鉴定人员出庭接受质询，根据上述法律规定，一审法院应当通知鉴定人员出庭作证。一审法院在未通知鉴定人员出庭接受质询的情况下，即采信涉案《司法鉴定意见书》违反民事诉讼法的规定，相关质证程序存在重大瑕疵"。
对司法鉴定意见书质证的主要目的在于排除非因质量问题导致的发电量损失，为此需要从项目的设计、建设运营、所供应设备的具体基数问题等角度予以考察，是案件双方对抗的一个重要环节。
如，河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终10400号案件涉及光伏电站，法院认为"鉴定机构在计算正常合格电站年理论发电量时候已经综合了组件性能衰减、线路损失、遮阴和尘埃污渍损失、运维保养等因素综合考虑在内得出的理论数值，本身就具备合理性"。
又如最高人民法院(2022)最高法民终74号是关于风力发电项目，法院认为"关于XX公司对鉴定报告附件E"统计数据"的内容的合理性、关联性问题。上海XX检测技术有限公司经现场踏查，掌握了现场地形、风机布置、风机型号参数等情况。因运行日志中记录了平均风速、日发电量、故障时间、故障恢复时间、故障原因等数据，鉴定机构通过分析故障模式，将不属于风电机组设备质量故障的数据予以剔除，最终得出损失电量的鉴定结论依据充分，应予认定。"
四、部分法院基于合同中的相关条款认定发电量损失的数额
也有法院按照争议双方已有的合同内容认定发电量损失。
在双方约定了项目年收入的情况下，法院则直接利用该年收入计算发电量损失。
如山东省烟台市中级人民法院(2021)鲁06民终3028号案件中，法院认为"原告按照PC总承包合同补充协议第12条规定（条款略），是合同条款，是原告要求被告承担损失的依据，计算方式按照PC总承包合同补充协议第6条约定，年收入6700万元，而原告风电场有33台风电机，涉案风电机因质量问题停机后至今计算出时间天数，6700万元÷33台÷12个月÷30天×从2018年7月20号至2020年11月23日的共计天数"。
在损失电量和电价比较容易确定的情况下，法院则直接加以引用和计算，据此认定发电量损失。
如山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初4181号案件中，法院认为"对于第四项赔偿损失的诉讼请求，本院认为，涉案项目为交钥匙工程，展宇公司负责包括备案等各项手续，其制作的项目运营期发电量表已在相关部门备案，展宇公司亦认可该电量表系作为其与业主谈判使用的初步意见，舜鑫公司主张以项目运营期发电量表所载的两年发电量作为计算损失赔偿数额的依据，具有合理性和可期待性......根据舜鑫公司提交的电费结算清单，2018年6月29日至2020年6月30日两年内实际发电量为7654380度，而项目运营期发电量表记载第一年发电量为4730000度、第二年发电量为4689300度，合计9419300度，两者相差1764920度，按照电量单价0.3949元/度，损失数额为696966.90元，本院对此予以支持"。
也有案例在争议发生前，双方曾达成了发电量损失的计算方式，其后发生相关争议，法院则予以引用和确认。
如山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初693号中，法院认为"在大唐新能源公司的多次催促下，三一重能公司和大唐新能源公司约定由三一重能公司对48台风力发电机进行整机更换，且应自2017年2月1日起赔偿大唐新能源公司的发电量损失，每年的发电量损失计算方式为（2229小时-限电时间-风场年度定检时间-实际发电小时数）×96000KW×（燃煤机组标杆上网电价+国补电价）。关于2017年的电损，双方于2018年3月11日签订的整改协议明确约定三一重能公司应对大唐新能源公司2017年发电量的损失进行补偿......对该部分电损，本院予以认定，对大唐新能源公司要求赔偿2017年电损的请求，本院予以支持"。
五、建议
发电量损失的认定通常涉及到设备或总包工程质量纠纷，因此，并可能涉及到司法鉴定，由此导致裁判周期可能较长。
为尽早定分止争，从业主或发包人的角度，我们建议尽可能在合同中作出约定，比如项目年度收益、年度发电量、所适用的电价或发电量的计算公式，以尽可能全面地主张损失并减轻举证负担；对供应商或承包人而言，作为抗辩损失数额的一方，则应从违约行为的认定、违约行为与损失数额的因果关系、损失的可预见性、减轻损失的义务等角度提出抗辩。
注释：
1 参见《欧阳明高院士：中国新能源，路在何方？| 双碳之路无限可能》，网址：
https://www.toutiao.com/article/7212514301142270522/?wid=1691521163745，2023年9月6日访问。
2 参见《我国可再生能源发电总装机突破13亿千瓦》，国家能源局网站，http://www.nea.gov.cn/2023-07/19/c_1310733273.htm，2023年9月6日访问。
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