外商投资安全审查的前世今生与展望

张丹、朱泓昱

2020年12月19日，国家发展和改革委员会与商务部联合发布了《外商投资安全审查办法》（以下简称" 《安审办法》"），《安审办法》将于2021年1月18日起施行，这标志着《外商投资法》规定的外商投资安全审查制度的正式落地。

一、出台背景

外商投资安全审查是国际通行的外资管理制度，在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥重要作用。

早在2006年9月，商务部等六部委即以2006年第10号令公布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，要求外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影国家经济安全因素的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

2011年2月3日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称" 《外资并购安审通知》"），要求对外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的，进行国家安全审查。审查通过部际联席会议进行，联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。2011年8月25日，商务部配套发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称" 《商务部外资并购安审规定》"），进一步明确进行安全审查的相关程序和文件要求。然而，前述文件确立的国家安全审查制度仅适用于外资并购的情形¹。

2015年4月8日，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称" 《自贸区安审办法》"），在自由贸易区试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资安全审查措施。外国投资者在自由贸易区进行投资，除应根据负面清单遵守关于准入特别管理措施的规定，还应遵守安全审查的规定。

2015年7月1日，全国人大常委员颁布修订后的《国家安全法》，正式从立法层面全面建立国家安全审查制度。《国家安全法》第五十九条规定，"国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对 影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动， 进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。"

2019年3月，全国人大常委法颁布《中华人民共和国外商投资法》（以下简称" 《外商投资法》"）；同年12月，国务院出台《中华人民共和国外商投资法实施条例》。《外商投资法》及其实施条例从2020年1月1日起正式生效，确立了我国新时期外商投资法律制度的基本框架，在法律法规层面正式确立准入前国民待遇加负面清单管理制度，为推动更高水平对外开放提供了有力的法治保障。

近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善外商投资安全审查制度，美国出台《外资风险审查现代化法》，欧盟出台《外国直接投资框架条例》，澳大利亚出台《外商投资改革法》，德国、日本分别修订《对外贸易和支付法》《外汇与外贸法》，英国正在制定《国家安全和投资法》。在此背景下，我国在兼顾对外开放的同时，预防国家安全风险，总结十余年来的实践经验，并适当借鉴国际经验，正式出台了《安审办法》。

二、要点解读

《安审办法》共23条，主要对如下内容进行了规定：

1. 外商投资的范围

《安审办法》第二条规定："对影响或者可能影响国家安全的外商投资，依照本办法的规定进行安全审查"。外商投资是指：

• 外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；
• 外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；
• 外国投资者通过其他方式在境内投资。

2. 安全审查机构

《安审办法》第三条规定，国家建立外商投资安全审查工作机制，负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作。工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。根据国家发改委于2019年4月30日发布的2019年第4号公告，外商投资安全审查申报由国家发改委政务大厅接收。

3. 安全审查范围

《安审办法》第四条规定，需要进行安全审查的外商投资有：

• 投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；
• 投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域， 并取得所投资企业的实际控制权。

其中，取得实际控制权包括如下情形：外国投资者持有企业50%以上股权；外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；或者其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

4. 申报机制

根据《安审办法》第四条及第十五条，对于安全审查范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报，同时工作机制办公室也有权要求当事人申报；有关机关、企业、社会团体、社会公众等也可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。

《安审办法》第六条规定，当事人申报时应当提交申报书、投资方案、外商投资是否影响国家安全的说明，以及工作机制办公室规定的其他材料。当事人可以将申报材料提交给工作机制办公室，或者工作机制办公室委托代为收取并转送材料的省、自治区、直辖市人民政府有关部门。

5. 审查程序

安全审查分为初步审查、一般审查、特别审查三个阶段。进行初步审查决定是否启动安全审查，决定启动审查的进入一般审查。进入一般审查后，对于影响或可能影响国家安全的外商投资，才会进入特别审查程序。具体程序如下图所示：

6. 审查决定执行

《安审办法》第十二条规定，根据工作机制办公室作出的不同决定，当事人应当采取相应实施措施：

• 作出通过安全审查决定的，当事人可以实施投资；
• 作出禁止投资决定的，当事人不得实施投资，已经实施的，应当限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响；
• 作出附条件通过安全审查决定的，当事人应当按照附加条件实施投资。

7. 违规惩戒

根据《安审办法》第十六条至第十九条，当事人发生未申报、拒不申报、提供虚假材料或者隐瞒有关信息，或者未按照附加条件实施投资等情形的，应当承担如下法律责任，还会被作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒：

• 如未依法申报即实施投资的，责令限期申报；拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。
• 如提供虚假材料或者隐瞒有关信息的，责令改正；提供虚假材料或者隐瞒有关信息骗取通过安全审查的，撤销相关决定；已经实施投资的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。
• 如未按照附加条件实施投资的，责令改正；拒不改正的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。

三、未来展望

《安审办法》对外商投资的安全审查进行了较为详尽的规定，具备较强的操作性，但仍然留待一些问题需要主管部门在实操中进一步明确。

1. 证券领域外商投资安全审查规定有待于进一步出台。根据《安审办法》第二十二条规定及工作机制办公室负责人答记者问，外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全的，其适用的安全审查办法由国务院证券监督管理机构会同工作机制办公室制定。目前相关办法尚未正式出台，相关工作正在进行中。
2. 未明确《安审办法》是否适用于协议控制的情形。在协议控制模式下，境外上市实体与境内运营实体不存在持股关系，通过协议控制的方式将境内运营实体的利益转移至境外上市实体，使境外上市主体的股东实际享有境内运营实体经营所产生的利益。目前，《安审办法》第二条规定的外商投资类型包含" 外国投资者通过其他方式在境内投资"，但并未明确规定"其他方式"是否包括协议控制。外商投资法草案曾规定其适用于协议控制，当时引发了广泛争议，《外商投资法》正式出台时删除了相关规定。据此，我们理解立法者对该问题的立场是搁置争议。但同时，我们也注意到，《商务部外资并购安审规定》与《自贸区安审办法》明确规定其适用于协议控制。《商务部外资并购安审规定》第九条规定，"对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、 协议控制、境外交易等方式。"《自贸区安审办法》第一条第（二）款规定，外国投资者在自贸试验区内投资的类型包括了"外国投资者通过 协议控制......等方式投资"。此外，《安审办法》第四条规定的取得所投资企业的实际控制权的情形之一为"持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响"，原则上协议控制也符合该情形。《安审办法》在很多规定上借鉴了《商务部外资并购安审规定》、《自贸区安审办法》，但并未引用前述两规定关于协议控制的规定，因此有待于通过实践来明确监管部门的立场。
3. 未明确安全审查的具体内容。《外资并购安审通知》与《自贸区安审办法》均对并购或外商投资的安全审查内空作出了明确规定。《外资并购安审通知》第二条规定，并购安全审查内容包括：（1）并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；（2）并购交易对国家经济稳定运行的影响；（3）并购交易对社会基本生活秩序的影响；（4）并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。《自贸区安审办法》第二条规定，安全审查的内容包括：（1）外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响；（2）外商投资对国家经济稳定运行的影响；（3）外商投资对社会基本生活秩序的影响；（4）外商投资对国家文化安全、公共道德的影响；（5）外商投资对国家网络安全的影响；（6）外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。但是，《安审办法》并未明确安全审查的具体内容。是否参考《外资并购安审通知》与《自贸区安审办法》规定的内容进行审查？有待于后续出台相关文件予以明确。

结语

《安审办法》的出台填补了监管空白，适应推动形成全面开放新格局的需要，健全对外开放安全保障体系，在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险，为更高水平对外开放保驾护航。工作机制办公室负责人答记者问时表示，下一步将会同有关方面落实好《外商投资法》及其实施条例关于促进和保护外商投资的规定，在实施好《安审办法》同时，积极推动规则、规制、管理、标准等制度型开放，健全准入前国民待遇加负面清单管理制度，在土地供应、税费减免、资质许可、标准制定等方面对内外资企业一视同仁，继续有序扩大对外开放，出台新版鼓励外商投资产业目录，继续鼓励外商投资先进制造、现代服务、节能环保等领域，打造高标准市场化法治化国际化营商环境。

1 值得注意的是，无论是商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》还是《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，对于外资并购的概念不仅仅包括通常理理解的取得控制权的并购，还包括外国投资者虽未取得控制权，但通过增资、购买内资企业股权的老股把内资企业变更为外资企业，或外国投资者设立外资企业后购买境内企业资产，或外国投资者购买内资企业资产并使用该资产设立外资企业的情形。

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