在劳动合同履行过程中，任何一方行使解除权都将直接导致双方劳动关系的终结。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（以下简称“三十八条”），则是赋予了劳动者在用人单位存在过错的前提下，可以主动行使解除权并且获得经济补偿金的诸多情形，这些情形下也通常被称为劳动者“被迫辞职”。而对于该条款，如果劳动者使用不当或者裁审机构对法条的理解不同，将可能直接导致劳动者行使解除权被认定为主动辞职，也就意味着劳动者无法获得经济补偿金。对于三十八条应当如何正确行使，哪些具体情形属于劳动者被迫辞职的范畴，各地也陆续出台了详细的裁判口径，本文将根据实务中劳动者援引三十八条较多的几种情形，结合各地的裁判口径和典型案例进行简要梳理和分析。
- 法律规定及适用规则
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”
根据上述法律规定，在三十八条第二款的情形下，也即存在用人单位强迫劳动或危及劳动者人身安全的情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。由此反推，当发生三十八条第一款的情形时，劳动者应当事先将解除行为和解除理由告知用人单位，大多数省份的裁判口径也是适用了这一观点。
北京、天津、浙江、江苏、广东、烟台、合肥、湖北、湖南、四川等地都以裁判口径的方式明确劳动者在行使“被迫辞职”的解除权时应当履行事先告知用人单位解除事由的义务。以《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中的观点为例，各地基本持统一认识：对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持，但劳动者证明在解除劳动合同时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。
我们汇总各地的裁判口径并总结三十八条第一款的适用规则如下：
用人单位存在三十八条第一款中所述的过错情形，且该种违法或违约情形在劳动者提出解除时没有被改正的；
劳动者须履行解除通知程序，即在离职前向用人单位明确提出解除劳动合同；
劳动者在解除时须向用人单位明确解除理由，即指出用人单位的具体过错情形；
劳动者不能以其他理由辞职后，又以用人单位存在三十八条的情形迫使其辞职为由，主张经济补偿金。
- 三十八条常见争议情形的具体适用
（一）关于“未及时足额支付劳动报酬”“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的适用
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。三十八条的立法本意也在于保护劳动者，在用人单位有悖诚信或违反法律规定做出具有主观恶意的过错行为时，可以通过法律武器捍卫自身权益，从而促使劳动合同当事人双方都在履约时恪守诚实信用原则。但是，劳动报酬和社会保险的计算，在实际操作中往往比较复杂，且容易产生争议。但实践中劳动者对于三十八条的理解通常较为表面，一旦双方在劳动合同履行中劳动者认为公司“拖欠或克扣”工资或存在“少缴或未缴”社保的情况即可能依据三十八条主张解除劳动合同并要求经济补偿金，但实际上并非所有少发或未发工资，少缴或未缴社保的情况都在三十八条所规定的情形之内。
基于此，结合现有的各地裁判口径，我们就“未及时足额支付劳动报酬”“未依法为劳动者缴纳社会保险费”情形的具体适用，简要归纳及分析如下：
- 因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
常见情形为劳动者与用人单位就加班费基数产生争议，从而发生劳动者认为少发加班费，用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”并主张依据三十八条解除劳动合同并要求经济补偿金。在司法实践中，除非用人单位对加班费基数的计算错误存在主观恶意，否则劳动者因用人单位发放加班费的基数计算错误而提出解除劳动合同并主张经济补偿，一般难以得到支持。典型代表是上海关于加班费计算基数是否可以按照本人工资70%计算的问题，仲裁和法院也存在裁判案例和适用口径的不统一，而此时如果单位按照本人工资70%为基数计算加班费而引发争议的，即不能认定为用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的情形。
同样，如果双方对工作与休息休假时间统计、奖金或提成等劳动报酬是否应当发放或计算标准本身就存在争议，那么属于因客观原因理解不一致而导致的未足额发放劳动报酬，这就不能作为员工援引三十八条解除的依据。只有在用人单位因主观恶意明知应发而不发的情况下，才属于三十八条规定的“未及时、足额”支付劳动报酬。
- 未休年假工资、高温费、烤火费、待岗生活费、未签订书面劳动合同二倍工资等款项均不属于三十八条所规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形。
因未休年假工资、高温费、烤火费、待岗生活费等款项虽名义上为工资，在日常工资发放中也在属工资构成的一部分，但实质上还是属于补偿性质的福利待遇，而未签订书面劳动合同二倍工资本身已经属于法律规定的惩罚性质的款项，因此均不属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。
需特别指出，对于工伤员工的停工留薪期工资是否属于三十八条规定的情形，各地仍持不同意见。浙江省高院认为“停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。”但江苏省的裁判口径明确：“停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资桉照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定精神。”
- 劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现的，应优先通过社会保险征缴部门解决，劳动者直接以此为由主张解除劳动合同经济补偿金的，一般难以得到支持。
对于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”这一条款的理解，各地基本统一观点：
第一，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，支持劳动者以三十八条为由提出解除劳动合同并主张经济补偿。
第二，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者应向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益，在此情形下劳动者直接以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般难以得到支持。
第三，如劳动者提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题，且用人单位未在限期内改正的，则劳动者可以依据三十八条主张解除劳动合同经济补偿金。
第四，如用人单位存在未依法缴纳社会保险费的情形，但是在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前已经补正的，不构成劳动合同无法继续履行的理由，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿不予支持。
（二）关于调岗降薪引发争议时适用三十八条的情形
在实务操作中我们发现，对于用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务的，劳动者以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由，或被调岗降薪以未足额支付劳动报酬为由，从而主张解除劳动合同的经济补偿的，在各个地区的裁判结果不尽相同，可总结归纳为以下正反两方：
- 正方：如调岗不合法，因调岗争议导致的降职降薪属于三十八条的情形
北京、南京、广州等地法院多持这一方观点，如员工因调岗争议而援引三十八条主张解除劳动合同以及经济补偿金的，法院会对调岗的合理性进行实质审查。如调岗不合法，那么法院会认定公司存在三十八条所规定的“未按劳动合同约定提供劳动条件”或因降薪导致的“未及时足额支付劳动报酬”。
优美特（北京）环境材料科技股份公司与尤瑞银劳动争议二审案件【（2019）京03民终6452号】中，因公司的证据不足以证明调岗降薪符合法律规定，而被北京三中院认定公司应支付工资差额及解除劳动合同的经济补偿金；叶孜、广州市广天合传媒有限公司劳动争议二审案件【（2019）粤01民终11521、11522号】中，公司因不合理调岗而致员工未能按照劳动合同约定进行工作，广州中院认为这与公司的违法调岗存在关联，员工以该公司未提供劳动条件为由提出解除双方劳动关系，符合第三十八条之规定，公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金；南京爱德印刷有限公司与屠金波劳动争议二审案件【（2018）苏01民终10809号】中，由于公司提交的现有证据无法证明其调岗降薪的合法合理性，故南京中院认为公司对员工作出的岗位调整和降低工资报酬的行为有违诚信原则，构成权利滥用。认定公司的行为属于未按照劳动合同约定提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬，员工可以解除劳动合同并获得经济补偿金。
- 反方：不论调岗是否合法，因调岗争议导致的降职降薪不属于三十八条的情形
上海、浙江、天津等地的法院多持反方观点。以上海法院审查为例，首要考量的是公司的过错行为是否具有主观恶意，如员工主张公司未按劳动合同约定提供劳动条件或未足额支付劳动报酬的前提是双方存在调岗争议，那么员工可以通过起诉恢复原劳动岗位或原工资待遇来解决双方的争议，而无需采用解除劳动合同这样极端的方式。因此在涉及调岗争议的案件中，上海法院一般认为公司因调岗而降薪的情形不具有三十八条规定的主观恶意，无须支付员工经济补偿金，即使调岗降薪违法，也只须补足工资差额即可。
在曹静诉华东理工大学出版社有限公司劳动合同纠纷二审案件【（2019）沪01民终3701号】中，上海一中院认为“曹静以华东理工大学出版社擅自调岗调薪为由解除劳动关系，调岗调薪涉及未足额支付劳动报酬问题，但华东理工大学出版社系因调整曹静岗位级别才相应调整工资，双方对调岗是否合法存在争议，故华东理工大学出版社并无拖欠工资的主观恶意。因此，曹静要求华东理工大学出版社支付经济补偿金缺乏依据，不应得到支持。”
在反方观点下，对于调岗争议是否属于“未按照劳动合同约定提供劳动条件”这一问题，《宁波中院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》明确“劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的‘劳动条件'，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，不应支持。”
鉴于目前各地对于三十八条规定如何适用的裁判口径还存在诸多观点的不统一，导致同案不同判的情形屡有发生，对于跨地域用工的用人单位而言，在日常管理中涉及员工基本劳动权益问题时更需谨慎为之，以互相尊重和充分沟通为前提，以防处理不当引发不必要的争议。
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