Nesta quarta-feira, dia 20/12, o Senado aprovou a Medida Provisória (MP) 1185, que determina a tributação das subvenções governamentais pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, concedendo, em contrapartida, um crédito fiscal.
Agora, o texto da MP seguirá para sanção presidencial, com entrada em vigor prevista já para janeiro de 2024. O grande alvo dessa medida são os benefícios fiscais de ICMS, que recentemente estiveram no centro de diversas discussões judiciais que afastaram a sua tributação pela União.
Nesta nova mecânica prevista na MP, o valor da subvenção passará a ser incluído na base de cálculo de IRPJ (25%), CSLL (9%), PIS (1,65%) e Cofins (7,6%), sendo por eles tributado.
Caso a subvenção seja destinada a implantar ou expandir o empreendimento econômico subvencionado, o contribuinte poderá se habilitar previamente perante a Receita Federal e apurar crédito fiscal de IRPJ (25%), passível de ressarcimento em dinheiro ou uso em declaração de compensação com outros tributos federais.
Esta medida altera totalmente o tratamento fiscal federal dessas subvenções e representa um efetivo aumento de carga tributária para muitos contribuintes, em especial porque revoga as disposições da Lei 12.973/2014, que permitiam a exclusão da tributação por meio da constituição de reserva de lucros e equiparavam todos os benefícios à subvenção para investimento.
Medidas judiciais necessárias
Entendemos que é preciso avaliar a situação individual de cada contribuinte e considerar, o mais brevemente possível, as medidas judiciais necessárias para questionar os reflexos ilegítimos dessa medida, em especial:
- Que as subvenções estaduais na forma de crédito presumido não podem ser passíveis de tributação pela União (por nenhum tributo), em razão da violação ao pacto federativo e imunidade recíproca, pois tal tributação significaria um avanço indevido da União sobre o patrimônio dos Estados. Esta tese atualmente se encontra bem definida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ – no EREsp 1517492) e também poderá ser objeto de julgamento em regime de recurso repetitivo (REsps 2091200, 2099847 e 2091206). Quanto ao PIS/Cofins, o STF irá julgar a questão no Tema 843, que contava com placar favorável até ser destacado para reinício de julgamento.
- Para outros benefícios, como isenção, redução de base e diferimento, apesar de o STJ ter decidido recentemente no Tema 1182 que tais incentivos só podem ser abatidos da base de cálculo de IRPJ e CSLL desde que cumpridas as regras constantes da lei federal (constituição em reserva de lucros e não distribuição a acionistas), é também possível argumentar que sua tributação viola o conceito de renda para IRPJ/CSLL e de receita e faturamento para o PIS/COFINS, não podendo ser objeto de tributação pela União.
- Para todos os benefícios, há o argumento de que a nova tributação não poderia ser aplicada a benefícios de ICMS que foram instituídos antes da nova Lei, sob o argumento de que violam a proteção da confiança dos contribuintes na Administração Pública, bem como o artigo 178 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual a isenção não pode ser revogada ou modificada se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições.
- E ainda é possível questionar a base de apuração do crédito de IRPJ concedido pela nova Lei, visto que ela não reflete totalmente a grandeza da subvenção para investimento.
A Lei também prevê a possibilidade de transação especial para contribuintes que queiram regularizar eventuais débitos que estejam em desacordo com as regras previstas pela Lei 12.973/2014.
Por fim, dentre as alterações promovidas pela MP, também há modificações na forma de apuração do Juros sobre Capital Próprio (JCP).
A equipe tributária do KLA está à disposição para avaliar a situação individual da empresa e as medidas cabíveis para proteção de seus interesses.
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