В современном мире сложно представить жизнь без IT технологий. Практически каждая сфера области нуждается в переработке большого количества информации и в информационном обслуживании. Все современные IT технологии имеют в своей основе программное обеспечение (компьютерную программу). Многие предприниматели, работающие в сфере IT программирования, заключают лицензионные (авторские) договоры с дистрибьюторами, реселлерами, пользователями, а также сами выступают в роли пользователей.

Вместе с тем, на практике при заключении таких лицензионных соглашений сторонами могут допускаться некоторые упущения, которые впоследствии приводят стороны к судебным разбирательствам.

В данной статье мы хотели бы раскрыть понятие «программа для ЭВМ» (программное обеспечение) и акцентировать внимание на обязательные условия, которые должен содержать лицензионный договор во избежание нежелательных разбирательств между сторонами.

Определение «программа для ЭВМ»

Законодательство Республики Казахстан оперирует термином «программа для ЭВМ».

В соответствии со статьей 2  Закона Республики Казахстан от 10.06.1996 г. № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – «Закон об авторском праве»), программа для ЭВМ (далее – «ПО») – набор команд, выраженный в виде слов, схем или в любой иной форме выражения, при записи которого на машиночитаемый материальный носитель обеспечивается выполнение или достижение ЭВМ определенной задачи или результата, включая подготовительные материалы, природа которых такова, что программа для ЭВМ является их результатом на более поздней стадии.

Для простоты понимания под ПО понимается набор инструкций, позволяющий пользователю взаимодействовать с компьютером, его аппаратной частью, выполнять задачи. Без программного обеспечения компьютеры бесполезны.

Правовая охрана ПО

В соответствии со статьей 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года, ПО является объектом интеллектуальной собственности и подлежит охране как литературное произведение специальным разделом права – авторским правом.

Охрана ПО распространяется на все их виды (в том числе операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код.

Нужно ли регистрировать ПО?

На основании статьи 9 Закона об авторском праве, программное обеспечение не подлежит обязательной регистрации в уполномоченном органе, авторское право на ПО возникает в силу факта его создания.

Для оповещения о своих исключительных имущественных правах автор и (или) правообладатель вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и обязательно состоит из трех элементов:

  • латинской буквы «C» в окружности;
  • имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;
  • года первого опубликования произведения.

На наш взгляд, регистрация ПО все же является целесообразной, поскольку Свидетельство о внесении сведений в государственный реестр прав на объекты, охраняемые авторским правом (авторское свидетельство):

  • подтверждает, что указанный в нем объект является произведением и охраняется как объект авторского права;
  • идентифицирует автора ПО;
  • содержит информацию о дате создания ПО и дате регистрации ПО в уполномоченном органе;
  • имеет статус официального государственного документа, который признается судами в Казахстане и за рубежом.

Помимо прочего, регистрация авторских прав на ПО позволяет сравнивать «спорное ПО» с оригинальным ПО автора.

Таким образом, авторское свидетельство на ПО может выступать хорошим источником доказательств в судебном или арбитражном процессе.

Лицензионный договор и его стороны

Передача прав на ПО от правообладателя/автора к пользователю осуществляется на основании лицензионного (авторского) договора.

Предметом лицензионного договора будет выступать ПО. Соответственно, к договору будут применяться положения Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – «ГК РК») и Закона об авторском праве.

Лицензионный договор подразумевает передачу объекта интеллектуальной собственности (например ПО) в соответствующем объеме во временное пользование.

У лицензионного договора 2 стороны – это лицензиар, который передает право пользование ПО и лицензиат, тот, кто эти права временно получает.

Плата за временное пользование ПО именуется вознаграждением лицензиара, лицензионным платежом или роялти.

Распространенные схемы передачи прав на ПО от правообладателя к конечному пользователю

Передача прав на ПО может осуществляться напрямую от правообладателя к конечному пользователю по лицензионному договору.

Однако, зачастую, в схему по распространению ПО включаются посредники: дистрибьютор и/или реселлер. Такая структура характерна для ситуаций с продвижением продукта на иностранные рынки.

Обычно в качестве дистрибьютора выступает компания, обладающая значительными ресурсами и связями с региональными партнерами, что позволяет обеспечить широкий сбыт продукта.

Реселлеры представляют собой дистрибьютора поменьше, который реализует продукт конечным пользователям.

Между лицензиаром и дистрибьютором заключается договор, в котором устанавливается объем правомочий дистрибьютора в отношении распространяемого программного обеспечения. Как правило, такие договоры подчинены иностранному праву.

В свою очередь, между дистрибьюторами и реселлерами заключается соглашение, в рамках которого последние могут реализовывать ПО уже непосредственно конечным пользователям. Лицензиаром по таким договорам в большинстве случаев является сам правообладателем.

Исключительная или неисключительная (простая) лицензия?

На практике используются 2 вида лицензии:

  1. Исключительная.
  2. Неисключительная (простая).

Исключительная лицензия предполагает передачу права использования ПО без сохранения за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий другим лицам, а неисключительная лицензия предполагает сохранение за лицензиаром этого права.

Простая неисключительная лицензия, как показывает практика, наиболее популярный инструмент на рынке IT продуктов.

Способы заключения лицензионного договора

Заключить лицензионный договор можно различными способами: на бумажном носителе, в электронном виде посредством электронной почты или электронного документооборота.

Любой из указанных способов гарантирует договору юридическую силу.

Одним из популярных способов заключения лицензионного договора, с которым сталкивались практически все предприниматели, акцепт оферты или принятие условий лицензионного соглашения.

Правообладатель (автор) предлагает пользователю ознакомиться с лицензионным соглашением, а пользователь проставляет галочки, принимая его условия.

К примеру, любое физическое лицо намерено приобрести антивирус. Оно заходит на сайт правообладателя и скачивает программу. В процессе установки антивируса ему предлагают согласиться с условиями лицензионного соглашения. Физическое лицо знакомится с условиями договора, нажимает галочку «я согласен с условиями договора», а затем кнопку «далее». С этого момента считается, что данное физическое лицо приняло условия лицензионного соглашения.

Регистрация лицензионного договора

Лицензионный (авторский) договор о передаче прав на ПО обязательной государственной регистрации не подлежит.

Регистрация лицензионного договора необходима в случае, когда предметом договора является передача объектов промышленной собственности (товарные знаки, патенты и так далее).

Существенные условия лицензионного (авторского) договора

Лицензионный (авторский) договор по законодательству Республики Казахстан должен содержать следующие существенные условия.

Способы использования ПО  (конкретные права, передаваемые по данному договору).

Способы использования определены в статье 16 Закона об авторском праве и включают:

  • воспроизведение ПО;
  • распространение ПО путем продажи или иного отчуждения его оригинала, или экземпляров;
  • импорт оригинала или экземпляров ПО в целях распространения;
  • доведение ПО до всеобщего сведения;
  • иные действия, не противоречащие законодательным актам Республики Казахстан.

Здесь стоит отметить, что, права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

Срок лицензионного договора.

В договоре можно указать любой срок его действия. Как правило, стороны устанавливают срок договора на весь срок действия исключительных (имущественных) прав на ПО (т.е. в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти).

Если срок в договоре не указан, то договор может быть расторгнут автором по истечении одного года с даты его заключения при условии, что пользователь будет письменно уведомлен об этом за 3 месяца до расторжения договора.

Территория, на которую распространяется право.

Если территория не указана, то действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Республики Казахстан.

Размер вознаграждения  (или порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения).

Вознаграждение определяется в договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, - в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.

Порядок и сроки выплаты вознаграждения, и другие условия, которые стороны посчитают существенными для данного договора.

Важно отметить, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Другими словами, лицензию на неготовый продукт передать нельзя, нужно создать ПО, а потом его передавать.

Рекомендации при заключении лицензионного договора

При заключении лицензионного договора многие предприниматели допускают ряд ошибок, которые в дальнейшем могут привести к различным правовым последствиям для сторон договора.

В этой связи обозначим несколько условий, которые, по нашему мнению, обязательно должны быть предусмотрены в лицензионном договоре.

1. Четко укажите, что именно вы предоставляете во временное пользование и в каком объеме.

Если это ПО, то желательно указать полное название ПО. Если ПО зарегистрировано, то укажите номер авторского свидетельства и дату государственной регистрации.

Кроме того, предлагаем описать функционал ПО, который будет доступен лицензиату при использовании ПО. Возможно указание краткого функционала ПО в договоре.

Если Вы намерены ограничить лицензиату доступ к определенным функциям, то укажите в договоре, что доступ к ним не предоставляется. Это делается для того, чтобы в будущем отсутствовали претензии от контрагента по работе ПО.

Функционал в договоре можно описать различными способами:

  • в предмете лицензионного договора;
  • в приложении к нему;
  • сделать ссылку на сайт, где он будет размещен.

2. Включите гарантии лицензиара (правообладателя)

Зачастую лицензиар сам не является владельцем ПО, а получил ПО от другого лицензиара. Тот лицензиар, к примеру, получил права от еще одного первичного лицензиара. Эта цепочка лицензий может быть очень длинной, и клиенту затруднительно, а, порой, даже невозможно ее проследить.

Поэтому, чтобы устранить риски, в лицензионный договор необходимо включить положения о гарантиях лицензиара. Укажите, что лицензиар является единственным владельцем имущественных (исключительных) прав на ПО, и что права третьих лиц им не нарушены.

3. Определите объем передаваемых прав.

  • Как уже отмечалось, права, которые не указаны в настоящем договоре в качестве передаваемых – считаются не переданными.

Ранее мы упоминали такие права пользователя, как доведение ПО до всеобщего сведения, реализация ПО, импорт ПО, воспроизведение, модификация ПО и так далее.

4. Согласуйте понятные для обеих сторон условия оплаты.

Нередко условия оплаты по договору сформулированы нечетко или непонятно, что может негативно отразиться на обеих сторонах.

Лицензионное вознаграждение может оплачиваться однократно за весь период договора или периодически в течение срока договора (ежемесячно, ежеквартально, ежегодно).

Если платеж разовый, то укажите период, за который он вносится. К примеру, если договор заключен на год, то определите, что лицензионное вознаграждение уплачивается единовременно и охватывает определенный период.

Если платеж периодический, то введите термин «расчетный период» и укажите, что расчетный период – это месяц (квартал), а вознаграждение оплачивается после истечения расчетного периода в течение 3-5 рабочих дней с момента выставления лицензиаром лицензиату счета на оплату.

5. Включите в договор принцип «AS IS».

Принцип «AS IS» широко применяется в международной практике.

Принцип «AS IS» означает, что ваша интеллектуальная собственность передается в собственность без каких-либо гарантий качества.

Такое положение защищает лицензиара. Это защита от тех пользователей (лицензиатов), которые пытаются расторгнуть договор, ссылаясь на то, что переданный объект интеллектуальной собственности не соответствует ожиданиям и является некачественным.

Мы не можем предугадать, что именно хочет лицензиат (заказчик), какой продукт он желает получить, поэтому IT компании, особенно крупные, включают в свои лицензионные договоры принцип «AS IS».

6. Определите момент перехода лицензионных прав.

В договоре Вы можете зафиксировать, что лицензионные права передаются лицензиату с момента, указанного в договоре (к примеру, с 1 октября 2021 года).

Можно указать, что права на ПО переходят с момента подписания акта выполненных работ или акта о переходе лицензионных прав.

7. Укажите срок предоставления лицензионных прав.

Обязательно укажите, в какой момент Вы предоставляете лицензионные права и в какой момент они прекращаются.

Обращаем внимание, что срок предоставления прав может не совпадать со сроком заключения договора.

В соответствии с законодательством РК договор может содержать ретроспективные условия. К примеру, договор вступает в силу с даты подписания, но в части взаиморасчетов применяется к отношениям, возникшим с 1 октября 2021 года.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.