新冠肺炎影响下的订单农业及相关问题初探

引言

2020年初，新型冠状病毒感染肺炎疫情在武汉爆发后，全国各地为应对病毒的威胁不断的采取围城、封城措施。尤其是是在广大的农村，几乎村与村之间的道路都被隔断，无法通行。交通的中断，无疑会对很多行业产生巨大影响，其中就包括农业行业。据报道，有些地方果农生产的水果无人采摘而摘烂在地里，花农生产的鲜花只能忍痛扔掉。目前，我国有很多农业生产者除了供应国内市场，还供应国外客户。如果是和外国客户签订的订单农业合同，在这种情况下尤其需要特别注意。因为，和外国客户签订的订单农业合同不一定适用中国法律，用中国法律的固有概念思维去分析可能未必契合国外法律，甚至可能得出错误的结论。以错误的结论去指导农业生产者或者订购者，无疑是非常危险的。

进一步讲，截至2016年年底，中国企业已在全球107个国家（地区）进行海外农业投资，投资流量32.9亿美元，主要集中在亚洲和大洋洲，国别投资覆盖率达47.8%。在投资存量方面，截至2016年年底，中国对外农业投资存量达157.6亿美元。 ¹而从目前的态势来看，除了中国之外，很多其他国家也发现了新型冠状病毒，一些国家则切断了和中国的往来，或者不允许中国的航班到达。对于中国的农业投资者而言，其和国外的农户（农业生产者）可能就无法正常开展联系面谈，或者无法指派技术人员到国外农业现场进行监督检查或者解决技术问题等。在这种情况下，中国的投资者和外国的农业生产者如果发生纠纷，可能就不会适用中国法律。

因此，无论是国内还是跨境的订单农业合同，各方都有必要在纠纷之前未雨绸缪，仔细阅读审视其中的相关约定条款，做好相关应对准备。

一、订单农业合同的性质及其特征

所谓订单农业（contractfarming），从广义上讲，其属于农业合同的一部分（agricultureproductioncontract）的一部分。在这种合同模式下，农业生产者（农户、农业合作社等）与订购方签订合同，生产者承诺会按照订购方的说明生产和交付农产品。反过来，订购方承诺以一定的价格购入该产品。有些订单农业合同之中，订购方还可能为生产者提供一些生产工具、设施或者原材料，并指导或者监督生产和收获过程。

众所周知，农业生产最需解决的问题就"种什么"、"怎么销"两大难题。传统农业都是先生产，后销售。这种老旧的方式很容易使得生产和销售脱节，导致要么是种植出来的农产品过剩而无人问津，要么是出现突然间的某种农产品短缺，导致市场价格飞涨。而在订单农业下，订购者往往是大的公司，其掌握的信息和资源要远大于一般的农户，其与农户签订订单农业合同，采取"先找市场、再抓生产、产销挂钩，以销定产"模式，能极大的将农户分散的生产力组织起来，发挥资本的聚合优势。而且，农民还能提前拿到钱，可以有效改善单个农户的分散性、盲目性、无目的性、无计划性的情况，使得农业生产尽量契合市场需求。

订单农业不同于生产者和买方之间直接的农产品买卖，实际上，大部分订单农业合同是在开始生产之前达成，从而对以后的产品交付和供应提供确定性保障。总体来看，订单农业合同在某些方面的特征比较类似于我国《合同法》下的承揽合同。但，值得注意的是，我国《合同法》下的承揽合同特征之一是承揽人以自己的工作独立完成合同任务，而在订单农业模式下，订购者往往会对整个生产过程有较大的掌握权利。从某种意义上讲，订单农业合同又具有技术服务或者劳务合同的一些特征。

农业是很多国家的传统产业，而且由于农业关系的人民的吃饭问题，关系到广大农民的切身利益，很多国家对农业有专门的特别政策。例如，早在1984年，我国国务院就制定了《农副产品购销合同条例》（后来被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定(国务院令第319号)》废止）。2002年，农业部发布了《关于发展和规范订单农业的意见》，对订单农业的发展进行指导。在具体的行业，例如关于烟叶种植收购，国家烟草专卖局发布了《烟叶种植收购合同管理暂行办法（2007）》，并在2019年进行了修订。2019年，广西壮族自治区糖业发展办发布了《广西糖料蔗订单农业管理办法（试行）》。这些特殊的法律法规，缔约双方可能都需要加以考虑。而且，考虑到农人的弱势地位，很多国家有对农人的特殊保护政策（包括人权政策），对此也需要多加关注。

二、订单农业合同下的风险分配机制

对于生产者和订购方而言，面对疫情以及疫情带来的损失问题，在采取应对措施之前，除了可能的不可抗力之外，首先需要考虑的是，双方合同对风险分配机制是如何约定的。一般而言，订单农业的风险，主要包括两种，其一："生产风险"，即产品因生产过程中可预见或不可预见的事件所导致的产量损失或短缺，或者产出的产品质量低下；其二："商业风险"，即经过运输或营销的产品实际市场价值可能低于或高于缔约方在确定价格或价格计算公式时所预计的价格。

关于"生产风险"，很多订单农业合同，例如蔬菜生产合同，由订购者提供一定的种子，生产者负责生产，然后再去交付收获的蔬菜。如果合同约定了应当交付的蔬菜数量，很可能生产者就要承担歉收的风险。反之，也有合同约定生产者只是负责以尽心尽责的工作来生产，具体最终产出多少，生产者不负责。在这种情况下，生产者实际上类似于订购方的雇员，歉收的风险可能由订购方来承担。关于"商业风险"，对生产者或者订购者而言，歉收只是农产品数量的减少，但这并不必然意味着收入会减少。农业灾害在导致农产品歉收同时，却恰好可能因为歉收而带来农产品价格上涨。对于商业风险而言，很大程度上由合同建立的价格机制（例如固定价格或者价格计算公式）控制并缓解。若缔约方越是能够设计出在价格波动情况下能够保护合同缔约方共同盈利的机制，则缔约方越能够建立起稳定的合同关系。

值得注意的是，有些合同约定所生产出来的农产品，在交付之前所有权属于订购者，而非生产者。这种模式下，生产者在农作物生长过程中对农作物根本没有任何合法权利或产权。但同时，这种合同可能约定将农作物损失的风险（如天气或病害导致的损失）由生产者承担。这就会导致较为严重的权利义务失衡问题。对此，我国《合同法》第四十条之规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在订单农业领域，由于定作者的强势地位，其可能与众多的生产者（农户）签订的都是基本一样的合同。在这种情况下，我国《合同法》关于格式合同相关规定或许可以考虑适用。

三、订单农业视野下的不可抗力问题

关于此次新型冠状病毒疫情，很多法律人从不可抗力的角度进行了深入的分析。对此，笔者不再去赘述其中已有的观点，只补充提出如下几点：

其一，当事人是否可以就不可抗力做出和法律规定不一样的约定。对此，权威的观点认为：只有法律才可以有除外规定，因此约定的不可抗力范围小于法定的不可抗力的范围的，不影响法律规定的不可抗力免责。而在约定的不可抗力范围大于法定的不可抗力的范围时，超出部分不必要认定无效，而视为另外成立了免责条款 ²。

其二，当事人可否约定排除法律规定的不可抗力。对此，主流的观点也是认为我国不可抗力免责的规定属于强制性规定，不允许当事人约定排除不可抗力的免责事由。例如，在卓盈丰制衣纺织(中山)有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案，最高人民法院(2008)民一抗字第20号民事判决书认为：台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。即使双方在合同中定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的合理延期之内 ³。

其三，不可抗力的法律适用问题。对此，首先需要强调的是，不可抗力可能以各种方式对当事方的履约能力产生影响，但是这些事件从法律角度是否与履约能力相关、在多大程度上相关、以及这些事件将对各方的义务和整个合同产生什么样的后果等一系列问题，将取决于所适用的法律 ⁴。换句话讲，如果案件在外国法院打官司或者外国进行仲裁，就中国有关机关宣布的不可抗力，外国法院或者仲裁庭未必会认可。因此，虽然此次疫情的确非常严重，虽然我国有些机关已经出具了不可抗力证明，但对合同当事人而言，依然不能对此掉以轻心，而是要仔细审视合同条款，并相应的做出应对。对此，详细的分析可以参见笔者主持翻译的《订单农业法律指南》（国际统一私法协会、联合国粮食及农业组织、国际农业发展基金会著，北京大学出版社2018年版）第四章第一节"农业生产合同中的不可抗力以及情势变更"的相关内容。

四、农业保险与扶贫险

农业是高风险的行业，很早保险业就开始介入，支持农业生产。对于购买了相关农险的生产者而言，如果此次疫情符合保单约定的赔偿条款，可以申请保险公司理赔。

在农险之外，近年来，我国有些省份开始兴起了一种非常新型的保险产品，简称扶贫险或者防贫保。此种保险的原理是通过保险手段，防止非贫困户、已脱贫户遭遇重病、重灾等变故，滑入贫困户。在我国，长期以来，扶贫工作主要是政府在履行责任，采取自上而下的单向度扶贫。现在，脱贫攻坚对政策、资金、项目等各类扶贫资源需求越来越大，而扶贫资源供给不足则是脱贫工作面临的一大问题，需要引入更多的社会资金来支持扶贫，保险资金正是在这种背景下介入扶贫项目。随着保险的发展，目前的扶贫险，开始扩大覆盖面，将保险服务延伸至全产业链，延伸到扶贫产业的市场风险保障层面。

例如，从2018年10月起，在湖北省扶贫办、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司组织实施下，湖北省启动了"防贫保"工作。"防贫保"最大的特点是，其一：与一般商业保险有很大的差别，"防贫保"保障对象不是"某个人"，而是"一类人"（贫困户），保险保障由群体共享。其二："防贫保"不需要个人掏钱，全部由政府"买单"，由县级统筹扶贫资金或其他财政资金解决，不增加老百姓负担。其三，保险责任全面覆盖因病、因灾、因学三大致贫因素。通过不同灾因下分级赔付方案，使受灾群众及时脱离贫困监测线，达到防贫保障线。根据湖北日报的报道，湖北省首批有9个县市签约"防贫保"产品，后续又有仙桃、宜都、秭归加入，实践之中运行效果良好 ⁵。对此次疫情而言，如果"防贫保"能提供一定的保障，湖北受疫情影响农户的压力或许就能得到一些缓解。

Footnotes

1. 中国农业对外投资的全球分布特征，http://www.sohu.com/a/252236496_498750。

2. 唐德华、孙秀君，《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第342页。

3. 江必新主编、最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导》总第29辑，人民法院出版社2010年版，第127-147页。

4. 《订单农业法律指南》（北京大学出版社2018年版），第153-154页。

5. "防贫保"相关介绍可见于： 《"防贫保"，让脱贫户不再返贫》，http://hbrb.cnhubei.com/html/hbrb/20181026/hbrb3290420.html；《关于尽快在我省实施防贫保险制度的建议（政协提案）》，http://www.hainan.gov.cn/zxtadata-9559.html。

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