境外上市之常见法律问题部分：民间借贷问题小结（一）

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷在实务中较为常见，在境外上市中有关非金融机构之间的民间借贷的合规性问题也为境外监管机构、保荐人、境外律师等相关机构较为关注的问题。为了更好的掌握民间借贷相关问题，以及更好的为拟境外上市企业提供法律服务，笔者将相关的规定予以小结，并结合近期的境外上市案例予以简要分析。由于内容较多，本专题将暂为两篇文章。本文为第一篇。

一、主要法律法规

二、有关民间借贷的主要规定解析

根据民间借贷的主体，民间借贷可以区分为自然人之间的民间借贷，自然人与法人、其他组织之间的民间借贷、法人及其他组织之间的民间借贷。

（一）自然人之间的民间借贷

1.地方司法机审判相关案件的指导意见列举如下：

2.自然人之间的借款合同是一种实践性的合同，自贷款人提供借款时生效。

而其经自然人双方约定，可以不采取书面的形式。自然人之间借款合同根据提供借款形式的不同，生效要件也可以采取不同的确定方式：（1）以现金支付的，自借款人收到借款时生效；（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效；（3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时生效；（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时生效；（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时生效。

（二）自然人与法人、其他组织的民间借贷合同

1.司法机审判相关案件的指导意见列举如下：

2.通过前述地方法院及最高院的相关规定或指导意见。

可见，在司法实践中的自然人与非金融机构企业之间的借贷，对于自然人（包括单位企业的员工）向非金融机构企业提供贷款的行为，如果该等借款不用于法定的无效情形，用于法人或机构的经营发展，该等借贷行为是被法院所支持的；对于非金融机构企业向自然人提供借贷的行为，除了法定的无效情形外，并没有在前述规定中提及，此处需注意：（1）非金融机构企业在未取得相关资质前，不得将借贷作为其主营业务，非金融机构在向外放款时，应根据《公司法》及公司章程的规定，履行内部的程序，避免因该等借贷行为而损害公司及小股东的利益；（2）根据《中华人民共和国公司法》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》、《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知》等有关法律法规、证券交易所监管规则，公司尤其是上市公司的董监高、实际控制人、股东等自然人应尽量避免占用公司资金。（3）对于公司、企业或者其他单位的工作人员占用公司资金金额巨大且符合一定期限的，将有可能触犯《刑法》，构成挪用资金罪；上市公司的董事、监事、高级管理人员无偿向其他单位或者个人提供资金等损害上市公司利益等，将有可能触犯《刑法》，构成背信损害上市公司利益罪，上述行为也将相应的受到刑事处罚。

相关依据：

1. 《中华人民共和国刑法》

第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

<<strong style="margin: 0px; padding: 0px; -ms-word-wrap: break-word !important; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important;">《中华人民共和国公司法》

第二十条【股东禁止行为】公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

第二十一条【关联交易】公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金；

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；

(七)擅自披露公司秘密；

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）法人、其他组织之间的民间借贷合同
法人、其他组织之间的民间借贷行为在实务中较为常见，有关其合法性的判定经历了由严格限制到有条件限制的过程。

1.《贷款通则》

于1996年颁布且目前尚未废止的《贷款通则》对经营贷款业务的中资金融机构参与的资金拆借行为予以了原则性的规范。该规则中提及的贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款人应持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。在实务中，部分人士认为企业之间借贷行为仍然适用《贷款通则》，且贷款人必须为金融机构。

央行1996年颁布的《贷款通则》 ^[1]确定的企业间借贷的制度性规定在司法界被长期遵守，一定程度上对于维护金融秩序、防范金融风险，发挥了重要作用。但是，从计划经济时代延续下来的这一制度不仅没有消除企业间借贷行为的发生，相反，企业间借贷甚至出现愈演愈烈的势头。为了规避企业之间资金拆借无效的规定，不少企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资，导致企业风险大幅增加，民间借贷市场秩序受到破坏。"时移则法易"。根据实际情况，最高人民法院经研究认为，对于企业之间的民间借贷应当给予有条件的认可。即：企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护。这一规定不仅有利于维护企业自主经营、保护企业法人人格完整，而且有利于缓解企业"融资难"、"融资贵"等顽疾，满足企业自身经营的需要；不仅有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。

正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态及常业。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，最高人民法院对其效力上作出了否定性评价。

2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称"《若干问题规定》"）

《若干问题规定》明确就非金融机构法人、其他组织之间的民间借贷行为纠纷解决做出的相关规定。《若干问题规定》首先认可了法人之间、其他组织之间及其相互之间进行资金融通行为的民间借贷是允许的；并明确指出，"经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。可见，《若干问题规定》实际上将民间借贷行为进行了区分，分为金融机构参与的法人、其他组织之间的民间借贷行为及非金融机构参与的法人、其他组织之间的民间借贷行为，《若干问题规定》规范的是后者。

司法机审判相关案件的指导意见列举如下：

可见，除了法定的借贷合同无效情形外，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同为有效，彼此因生产经营需要以自有资金相互借款的应认定有效。而实践中何为生产、经营行为难以形成统一的标准，企业之间自有资金的临时调剂行为而发生的资金拆借可以认定为有效，因此，认定法人、其他组织之间的资金拆借行为是否有效可从拆借资金的用途（即用于生产、经营需要）及临时性的角度予以考虑及判断。

3.《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（简称"《通知》"）

2018年9月14日，中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行共同发布了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，该通知规范了以贷款为主营业务的机构参与的民间资金拆借行为，对于偶发性的用于生产经营发展的资金拆借行为并未限制及禁止。笔者认为，对于非以贷款为主营业务的偶发性的非金融机构之间的资金拆借应是允许的。正如中国银行保险监督管理委员会有关部门负责人就《通知》答记者问时所述，《通知》明确，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

在适用该《通知》时应注意，严厉打击以下非法金融活动：利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款；以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款；套取金融机构信贷资金，再高利转贷；面向在校学生非法发放贷款，发放无指定用途贷款，或以提供服务、销售商品为名，实际收取高额利息（费用）变相发放贷款行为。同时，《通知》要求，严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《若干问题规定》处理。

可见，尽管《贷款通则》并未废止，但作为金融监管机构的银保监会在处理民间借贷方面实际上采取了与最高人民法院基本一致的态度，即严格规范以资金拆借为主营或日常活动的机构的资金拆借行为，除法定无效情形外，对于偶发性的用于生产经营的资金拆借行为基本上是认可的。

（二）发放贷款的机构

《贷款通则》第21条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。经历过多次金融监管机构的变革之后，目前主要是由银保监会负责批准经营贷款业务，目前可以发放贷款的也主要是银保监会监管的银行业金融机构，主要包括银行及信托公司。

此外，贷款机构还包括：（1）一些"类金融机构"也可以发放贷款，这包括受地方金融监管部门监管且为支持小微企业融资的小额贷款公司和典当公司等；（2）在特定领域内可以发放贷款的部分银行业金融机构：财务公司（参见《企业集团财务公司管理办法》）、贷款公司（参见《贷款公司管理规定》）、消费金融公司（参见《消费金融公司试点管理办法》）以及汽车金融公司（参见《汽车金融公司管理办法》）等。

根据中基协于2018年1月发布的《私募投资基金备案须知》，明确私募基金不得投资底层标的为底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等借贷性质的资产或其收（受）益权，也不得通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动。私募股权类基金目前不得从事借贷业务，私募股权基金过往的"股+债"等业务或部分资金通过股东借款或直接借款给融资企业的行为受到限制。

三、民间借贷无效的情形及补救措施

（一）民间借贷无效的法定情形

（二）民间借贷合同的处理

Footnotes

1.此处参考及借鉴最高人民法院发言人于2015年8月6日在有关《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的新闻发布会上回答记者的讲话。

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