新《公司法》下中国董责险制度的发展评析

引 言

董责险，全称为董事、监事及高管责任保险（Directors and Officers Liability Insurance，简称"D&O保险"，下称"董责险"），是以董事、监事及高级管理人员（下称"董监高"）对公司及第三人承担民事赔偿责任为保险标的的一种职业责任保险，也是上市公司治理的一个重要组成部分。起源于英美法系的董责险制度，以董事及高级职员作为承保对象，在大陆法系以及中国的公司治理制度体系下，公司的监事也被纳入董责险的承保对象。

伴随新《证券法》的施行，我国董监高的约束监管机制迎来新的突破，董监高所面临的责任约束机制不断强化，承担的责任风险逐渐升高，公司（包括上市公司与非上市公司）及董监高对于董责险作为风险保障的需求不断强化。

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（下称"新《公司法》"），于2024年7月1日起施行。新《公司法》首次以立法明文规定形式鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司的董事会向股东会报告责任保险的相关内容。

董责险制度入法，从鼓励、倡导角度积极回应了市场需求，进一步强化公司投保董责险的重要性。为了提高公司治理水平， 从适用范围、保障主体到报批程序，新《公司法》在建立董责险制度的同时，不断扩展与细化董监高的责任，适用范围上从上市公司扩展到非上市公司，保障主体从独立董事扩展至全体董事，报批程序由股东大会批准改为投保后报告股东会，不断完备的董责险制度设置在变换的商业环境中顺势而生。

一、董责险制度立法化

第一百九十三条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

公司为董事投保责任保险或者续保后， 董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

我国最早于2001年的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称"《指导意见》"）中提出"上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度"。随后在《上市公司治理准则（2018年修订）》（下称"《治理准则》"）、《国务院关于保险业改革发展的若干意见》中鼓励董事责任保险制度的建立，但是上述规定仅仅体现在政策文件与规范性文件中；新《公司法》首次从立法层面鼓励公司投保董责险，转移董事经营管理风险。

根据新《公司法》第一百九十三条的规则，董责险的保障主体由《指导意见》中的独立董事扩展至全体董事， 适用范围上从《治理准则》中的上市公司扩展为非公众公司，报批程序由《治理准则》中的经股东大会批准，改为董事会应当向股东会报告，并进一步明确了投保公司负有明确告知股东会投保金额、承保范围及保险费率等内容的义务。

在过去，中国境内购买董责险的主要群体为上市公司，随着新《公司法》《证券法》的施行、董责险的进一步普及以及企业对董责险重要程度的认识提高，董责险未来会更多进入到非上市公司的视野，这对保险公司拓展董责险市场的客户群体而言是一个积极的信号。

二、董监高忠实义务与勤勉义务的明确和细化

在现代公司法制度下， 董监高在履职过程中应承担的基本义务是忠实义务和勤勉义务。实践中，董监高违反忠实义务和勤勉义务既有可能源于故意行为，例如欺诈、故意隐瞒等，也有可能源于非故意行为，例如错误、过失或疏漏。但需要注意的是，董责险保障的是董监高在履职过程中因 过失违反忠实义务或勤勉义务的 非故意行为，通常，对于董监高的欺诈行为或故意违法、故意犯罪行为，董责险会通过免责条款的形式将前述故意行为引发的损失排除在董责险的保障范围之外。

由于2018年《公司法》对董监高的忠实义务和勤勉义务的标准未予以细化和明确，司法实践中，法院通常在形式层面审查董监高的行为是否违反法律法规、公司章程等规定，部分法院会从"尽到一般谨慎人应尽合理注意义务"的实体层面审查，造成审查标准的不一致，忠实义务与勤勉义务的法律标准欠缺，也导致董责险更容易诱发管理层的机会主义行为，导致董责险出险后会引发纠纷。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有 忠实义务，应当采取措施 避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益 。

董事、监事、高级管理人员对公司负有 勤勉义务，执行职务应当 为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意 。

公司的控股股东、实际控制人 不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

新《公司法》第一百八十条在原有基础上将忠实义务和勤勉义务的核心要件和界定标准进行细化，明确了 忠实义务的核心是 "不得利用职权谋取不正当利益 "，其本质是避免个人利益和公司利益之间发生冲突，当公司利益与董事高管利益冲突时，应以公司利益为重。 勤勉义务的核心是 "执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意 "，其本质在于界定履职过程中的合理注意义务。

新《公司法》第一百八十一至一百八十四条对关联交易、公司机会、竞业禁止等常见的董监高损害公司利益的行为专门作出限制性或禁止性规定，理论上来讲，凡是属于新《公司法》第一百八十一至一百八十四条列明的董监高违反忠实义务和勤勉义务的行为，都有可能属于董责险保单中责任免除条款所排除的"故意违法行为"。当然，各个保险公司应该就市场需求去认真设置不同的除外责任条款。既不能将不应该承保的故意违法犯罪行为纳入承保范围，也不能事无巨细将董监高的责任风险一概排除，导致董责险失去市场作用。实践中，应对于新《公司法》列明的条款进行仔细分析和甄别。法条具体参考如下：

第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员， 直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易， 应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员， 不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。 但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过， 不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

新《公司法》修订以后，如何设置董责险的责任范围，不同的保险公司存在较大的争议。是否应该将上述第一百八十一条、一百八十二条、一百八十三条、一百八十四条的规定情形在除外责任条款中一并列入，都作为免除保险人责任的范围，值得进一步讨论。

对此，我们建议：

第一、对于明显属于故意的违反忠实、勤勉义务的情形，尤其是严重违法行为与故意犯罪行为，例如公司董监高侵占公司财产、挪用公司资金的，当然应该作为除外责任。

第二、对于兜底条款，例如第一百八十一条第（六）项规定的"违反对公司忠实义务的其他行为"，在保险条款设计时，不宜于直接写入除外责任条款。除外责任条款应该明晰与确定，避免产生争议；否则在法院或者仲裁机构进行解释时，容易适用"不利解释原则"，不利于保险人。

第三、新《公司法》第一百八十三条规定：董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。在实践中，因为中国公司治理结构的缺失，股东推荐的董事为股东谋取公司商业机会的争议时常发生，如果一概列入除外责任，则可能与投保人投保董责险的期待有所偏离。就此问题，值得各家保险公司进一步讨论。

第四、依据新《公司法》设置承保范围条款与除外责任条款时，应该一并考虑"保险利益原则"；对于不法利益不应该予以承保，否则会引发监管顾虑。

三、控股股东与实际控制人可能成为董责险保单的 "影子董事 "

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有 忠实义务，应当采取措施 避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益 。

董事、监事、高级管理人员对公司负有 勤勉义务，执行职务应当 为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人 不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

新《公司法》第一百八十条第三款新增规定，明确了 对于虽不担任公司董事职务，但实际执行公司事务的实际控制人及控股股东也同样负有对公司的忠实义务和勤勉义务。

目前董责险保单通常将实际控制人、控股股东定义为"影子董事"作为被保险个人纳入承保主体，在新《公司法》背景下，实际控制人及控股股东因未履行忠实义务和勤勉义务所产生的损失，可能也会落入董责险保单的承保范围，从而提高触发保单责任的风险。

但值得注意的是，对于英美法系中的"影子董事"概念，我国法律规范并未明确其定义及范围，通常需要根据保单的具体定义判断被保险公司的控股股东、实际控制人是否属于董责险保单中的影子董事。如某保险公司董责险保单对于 影子董事的定义为：指虽未担任被保险公司的董事职位但被保险公司的董事或高级管理人员惯于按其指令或指示行事的个人。按照该条约定，控股股东、实际控制人因其对公司决议产生重大影响、或具有支配公司行为的能力，从而可能落入上述"影子董事"的定义范围。

建议保险公司在设计董责险条款时，充分考虑到"影子董事"的新《公司法》定义，在条款术语解释设置时将定义更加具体化，防止引发纠纷。

四、控股股东、实际控制人的连带责任对保险人代位追偿的影响

第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员 从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

新《公司法》第一百九十二条沿用了民法上共同侵权的逻辑，要求 控股股东、实际控制人对于其操纵、指示董事、高管做出损害公司或股东利益的行为，与董事、高管承担连带责任，通过规范控股股东、实际控制人的行为，防止其为追求自身利益而对公司和小股东利益的侵害。

在过去，保险人在董责险保单项下赔付后缺少向第三方追偿的可行性路径和空间。上述新《公司法》对于控股股东、实际控制人连带责任的规定，对于保险人在向董监高赔付后向真正负有责任或者负有更高责任比例的公司控股股东、实际控制人进行追偿提供了法律依据。

当然，考虑到保险产品的销售情况，各家保险公司可以在条款设置时作出灵活安排。

五、投保人的如实告知义务范围

1. 关联交易的示例化列举

第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员， 直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易 ，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项 向董事会或者股东会报告 ，并按照公司章程的规定 经董事会或者股东会决议通过 。

董事、监事、高级管理人员的 近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属 直接或者间接控制的企业 ，以及与董事、监事、高级管理人员 有其他关联关系的关联人 ，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

新《公司法》第一百八十二条关联交易限制制度，在2018年《公司法》的基础上发生以下四点变化：

1)增加"监事"作为关联交易限制的适用主体；

2)规定董监高的如实披露义务；

3)允许公司章程对关联交易的批准做出规定，由董事会或股东会进行决议；

4)对关联方进行示例化列举，关联方包括董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业、以及兜底条款规定的与董监高有其他关联关系的关联人。

在投保人向保险人进行董责险投保时，关联交易常作为保险人询问事项之一，根据《保险法》第十六条的规定，投保人具有如实告知的义务。新《公司法》对关联交易制度的扩展和细化，为投保人与保险人在判断如实告知义务的履行情况及解除权的行使条件时提供了更为明确的依据。

目前，按照我们的经验，各家保险公司董责险投保时的询问问卷设置比较粗疏，有必要结合新《公司法》的规定进行进一步优化。

2. 上市公司披露股东和实际控制人信息的义务

第一百四十条 上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。

新《公司法》第一百四十条第一款新增 信息披露义务条款，要求上市公司应当如实披露股东及实际控制人信息，规避实际控制人通过不当关联交易损害公司、小股东及债权人利益、有损交易秩序的情形。该条文的创立将《首次公开发行股票注册管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》及《证券法》中的信息披露条款进行立法化、具体化，使得保险人在判断被保险人是否履行如实告知义务时，具有更加明确的法律依据。

六、新《公司法》下董监高的赔偿责任细化和扩大

新《公司法》的修改对董监高承担的义务与责任范围逐渐细化和扩展，在被保险公司的董监高未能按照法律规定履行义务造成公司损失和董事高管重大过失造成第三人损害时，均可能触发董责险保单下的赔偿责任，因此，被保险公司依据保险合同提起的赔偿请求范围扩大，保险人的承保风险也随之提高。立法的完善与市场需求的变化，对保险人的保单设置及承保评估能力提出更高的要求。

1. 董监高对公司造成损失的赔偿责任

第五十一条有限责任公司成立后， 董事会应当对股东的出资情况进行核查 ，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书， 催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的， 负有责任的董事应当承担赔偿责任。

第五十三条 公司成立后，股东不得 抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的， 负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的 股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助， 公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润 的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的， 股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本 的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的， 股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

新《公司法》通过第五十一条、五十三条、一百六十三条、二百一十一条、二百二十六条、二百三十二条的上述规定进一步明确了董监高对公司承担的赔偿责任范围。

第五十一条规定的 董事会资本充实责任，体现董事对债权人的信义义务，赋予董事会催缴权利，要求董事对股东的出资情况进行核查、催缴，未能履行催缴义务的董事承担赔偿责任。

第五十三条的抽逃出资制度，在2018年《公司法》的基础上将抽逃出资的追缴主体和责任主体从单一股东扩展至董监高，并明确责任主体与股东承担连带赔偿责任。

第一百六十三条新增 财务资助制度及董监高责任，第二百一十一条新增 公司违法分配利润的董监高责任，第二百二十六条新增 违法减资的董监高赔偿责任，第二百三十二条明确 董事作为清算组成员时的清算义务与责任，强化董事责任和义务，与其经营管理权匹配，实现权利义务相一致。

2. 董事、高管对第三方造成损害的赔偿责任

第一百九十一条 董事、高级管理人员 执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任 ；董事、高级管理人员存在 故意或者重大过失的 ，也应当承担赔偿责任。

2018年《公司法》仅规定了董监高执行职务时对公司造成损失的赔偿责任，对于实践中大量董事、高管侵害第三人权益的救济并未作出规定。根据新《公司法》第一百九十一条， 董事、高管在职务行为过程中，因故意或重大过失给第三人造成损害，应当承担赔偿责任，为第三人权益损害提供了救济路径。

董责险保单常通过"经确定的不法行为"将被保险个人的故意行为予以除外，但重大过失行为往往不在保单的责任免除范围之内，即被保险人的行为虽属重大过失，但往往会触发保险合同项下的赔偿责任。

新《公司法》的颁布，实际上大大增加了董监高的勤勉义务，也大大增加了董责险出险的可能性，相关问题，值得保险公司进一步研究。

同时，上述董监高责任的进一步明晰与强化，在保险公司设置董责险条款时，也会引起更多的考虑。例如，新《公司法》第五十一条规定的 董事会资本充实责任，体现董事对债权人的信义义务，赋予董事会催缴权利，要求董事对股东的出资情况进行核查、催缴，未能履行催缴义务的董事承担赔偿责任。如果按照上述法律规定，董事会进行催缴后股东迟迟不缴纳出资，是否构成了保险期间承保风险显著增加，被保险人是否应该及时告知保险人？

上述问题，保险公司在结合新《公司法》设计董责险条款时，应该注意。

3. 双重股东代表诉讼制度的建立

第一百八十九条 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。

监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员 有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东 ，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会 向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

新《公司法》第一百八十九条第四款建立了 双重股东代表诉讼制度，将股东代表诉讼的被告范围扩张至全资子公司的董事、高级管理人员。

从董责险保单的通常惯例来看，在从属关系中，能够纳入董责险责任范围的通常是投保公司能够完全加以控制的公司，在市场通行的董责险保单中，被保险公司的定义包含投保人的任何子公司，被保险个人也相应包含投保人的任何子公司的董监高。在双重股东代表诉讼制度下， 全资子公司的董监高也可能作为索赔诉讼的被告因而触发保单责任，给保险人带来更高的承保和索赔风险。

七、被保险人的互诉行为

如上文所述，根据新《公司法》第五十一条、五十三条、一百六十三条、二百一十一条、二百二十六条、二百三十二条规定，被保险公司的董监高在职务行为过程中违反规定或义务造成公司损失时，应当向公司承担赔偿责任。公司与其董监高之间的赔偿纠纷，属于被保险人互诉，通常属于普通法系中董责险保单下的"除外责任"。 普通法中的被保险人互诉通常指同为被保险人的公司对其董事、高级管理人员提起的诉讼，或同为被保险个人的董事、高管之间的诉讼，可以根据保单的约定将其排除在保险责任之外，以防止被保险人之间恶意串通损害保险人利益。

但目前在国内保司的条款设计中，通常没有明确的条款将被保险人之间的互诉行为排除在保单责任范围之外。

鉴于"被保险人互诉"对保险人存在的潜在风险，保司在设置保单的时候可以借鉴英美国家经验，与投保人协商在保险合同中约定该除外事项。值得注意的是，对于被保险人之间恶意串通、共谋损害保险人利益的潜在风险，即使没有将其作为除外责任事项予以排除，保险人通常也可以依据《民法典》第一百五十四条恶意串通损害第三人合法利益的民事法律行为无效的规定， 主张投保人与被保险人恶意串通，损害保险人利益，因此该行为归于无效。

八、新《公司法》下董责险条款之发展与应对

伴随新《公司法》的通过与未来的实施，董监高的责任不断强化，作为首次入法的董责险制度积极响应市场需求，为公司及董监高自身提供保障机制，助力公司现代化运行，提高治理水平，董责险的浪潮也将在国内持续涌现。

1. 责任义务标准明晰

新《公司法》对董监高忠实义务、勤勉义务的明晰界定及关联交易的示例化列举，有助于保险公司更加准确地理解董监高的权利义务与法律责任，界定董责险保单下的责任范围，从而在承保、核保、理赔时作出更合理的判断。

2. 承保风险趋于升高

伴随立法对于董监高履行义务、承担责任的强化，对其义务与责任范围的细化与扩展，双重股东代表诉讼制度的建立、以及董责险制度入法的突破发展下，保险人承保范围与风险趋于提高，因此对于保险人在与投保人磋商、谈判、评估、投保、审核、承保及理赔、代位追偿过程中都提出了更高的业务能力与风险意识的要求，面对不断变化发展的董责险市场，保险人更应当灵活判断承保条件、保持对商事动态的敏感度，合理权衡风险与利益，全面把握商业机会。

3. 保单条款设置

在保单设置方面，保险公司可以从多层次、多维度评估、量化条款设置风险、细化条款表述、明确概念定义，可以充分借鉴域外保司经验，提高风险评估能力，避免投保人、被保险人及保险人对保险合同条款解释分歧对保险人带来额外风险，同时，可以通过除外条款平衡保险人和被保险人之间的利益与风险，具体而言，保司也可从如下角度考量条款设置问题：

• 被保险主体的范围；

• 影子董事或事实董事的定义；

• 关联交易的标准；

• 故意行为的认定标准；

• 调整责任免除和赔偿限制条款；

• 重大过失行为是否列入责任免除条款；

• 被保险人互诉否列入免责范围；

• 为董监高提供差异化保障。

4. 考虑上市公司与非上市公司的差异化

新《公司法》的颁布，对于董责险来讲是一次重大的机遇，尤其是会将董责险的覆盖范围由上市公司引入数量更多的非上市公司。目前，国内保险市场售卖的产品以针对上市公司的董责险居多，针对非上市公司的特定化产品比较少。因此，此次《公司法》的修订，尤其是针对董事（不区分上市公司董事与非上市公司董事）责任的强化与细化，对于中国境内开发董责险的保险公司而言，是一次巨大的商业机会。

在新的时代背景和市场呼唤之下，董责险制度以立法形式应运而生，作为专向的风险机制，为公司及其董监高提供充分的风险保障，促进公司与董监高转移经营管理风险，提高企业治理水平，维护市场经济运行秩序。

在我国现行法制和社会经济环境下，伴随董责险制度的本土化发展与创新，董责险制度将在中国市场上发挥更为积极和重要的作用。我们也衷心期待有适销对路、符合中国国情、适应我国法律规定的董责险产品尽快推出。

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